مهدى مهریزى

کودکان, مردان و زنان آینده اجتماعند و حیات انسانى بر آنها تکیه دارد. زیرا آنان امید و آرزوى نسل حاضرند.
در شریعت اسلامى احکامى براى حفظ و بقاى کودکان از زمان دمیده شدن روح بلکه قبل از آن تا هنگام جوانى و بلوغ تشریع شده است.
حقوق کودک پس از زاده شدن از مادر, عبارت است از: نسب, رضاع, حضانت, ولایت و نفقه. این حقوق پنجگانه تا دوران بلوغ, حراست مادى و معنوى کودک را تضمین مى کند. در فقه اسلامى در ضمن مباحث ((نکاح)) بسیارى از احکام مربوط به کودک و حقوق وى مورد گفتگو و بحث قرار مى گیرد.
در عصر کنونى نیز, توجه به حقوق کودک در سطح جهانى مطرح است. ((اعلامیه جهانى حقوق کودک)), مصوب مجمع عمومى سازمان ملل در 29 آبان 1338 (20 نوامبر 1959), در ده اصل و ((کنوانسیون حقوق کودک)) مصوب مجمع عمومى سازمان ملل در 1368 (1989) در 54 ماده و ((اعلامیه جهانى بقإ, رشد و حمایت از کودکان)) مصوب اجلاس سران دولتها در 1369 (1990), نشانگر این رویکرد است.
با این حال تدوین مجموعه هایى که مستقلا به بررسى حقوق کودک در فقه و قانون وضعى اختصاص داشته باشد, ضرورى است و جاى آن خالى مى باشد.
در این نوشته نظر به بررسى حقوق کودک به طور مستقل نیست, بلکه مسایلى مورد توجه و بررسى قرار مى گیرد که به حقوق زن مربوط است. و از این میان نیز, آنچه مورد سوال و پرسش است و یا تا کنون پژوهشى نسبت بدان صورت نیافته, مد نظر است.
بر این اساس, از میان مباحث حقوق کودک, مسإله حضانت و ولایت بر کودک را در اولویت پژوهش قرار داده و بررسى و پژوهش آن را دنبال مى کنیم.
در این زمینه مسایلى چند نیازمند تإمل و تحقیق است و در آثار مربوط به حضانت و ولایت, تحلیلهاى روشنى از آن نشده است.
مسإله قلمرو حضانت و ولایت و رابطه این دو, تعیین آغاز و فرجام حضانت و ولایت, مستحق حضانت و ولایت و ... از مباحث اصلى در این پژوهش است. بر این اساس مطالب این پژوهش به این صورت ارائه مى گردد:
1ـ تعریف حضانت و تاریخچه فقهى آن
2ـ تعریف ولایت و تاریخچه فقهى آن
3ـ رابطه و قلمروى حضانت و ولایت
4ـ ولایت و حضانت از آن کیست؟
5ـ آغاز و پایان حضانت و ولایت
6ـ تحقیق مسإله اینها مطالبى است که در این نوشتار بدان پرداخته مى شود.
از برخى به اجمال و نسبت به برخى دیگر, با شرح و تفصیل سخن خواهیم گفت.
1ـ حضانت و تاریخچه فقهى آن حضانت به معناى پروردن و پروراندن است. ریشه این واژه, حضن است که زیر بغل تا تهیگاه و آغوش را مى گویند. در بغل گرفتن, در کنار نهادن, زیر بال گرفتن نیز از معانى این واژه است. رشد جنین تخم با حرارت طبیعى یا مصنوعى, زیر بال گرفتن تخم براى جوجه شدن در معناى آن داخل است.
حاضن و حاضنه, پدر و مادر را گویند که نگهدارى و پرورش کودک را بر عهده دارند.
در احادیث و روایات نیز به همین معنا استعمال شده است. ام ایمن ((حاضنه)) پیامبر نامیده شده است. در حدیث آمده است:
((وقتى مردمان عهد فرعون دانستند که پادشاه کودکى را به فرزندى گرفته, زنان خود را نزد او فرستادند تا کودک را نگهدارى کنند; (تحضنه))).
در حدیثى دیگر, امام على(ع) در معناى رحمان فرموده است: ((از رحمت خداوندى است که قلب مادر را به رإفت واداشت تا به تربیت و حضانت کودک اقدام کند.)) رسول خدا(ص) فرمود:
کودکان در سایه عرش براى پدر و مادر خود استغفار مى کنند.
ابراهیم حضانت آنان را به عهده داشته و ساره به تربیت آنان همت مى گمارد.)) در کتب فقه و قانون نیز تعاریفى از حضانت شده که به برخى از آنها اشاره مى شود.
فقیه بزرگوار, صاحب جواهر از علامه حلى و شهید ثانى نقل کرده که در معناى حضانت گفته اند:
((ولایه و سلطنه على تربیه الطفل و ما یتعلق بها من مصلحه حفظه و جعله فى سریره و کحله و تنظیفه و غسل خرقته و ثیابه.)) حضانت, ولایت و سلطنت است بر پرورش طفل و آنچه بدان ربط دارد, از قبیل:
نگهدارى, گذاردن در گهواره, نظافت, شستن لباس و ...
در کتاب ((ترمنولوژى حقوق)) چنین آمده است:
((حضانت در لغت به معنى پروردن است. و در اصطلاح عبارت است از نگهدارى مادى و معنوى طفل توسط کسانى که قانون مقرر داشته است و قائم به ارکان ذیل است:
الف. حضانت, مخصوص ابوین و اقربإ طفل است و بین اقربإ رعایت طبقات ارث نمى شود.
ب. نسبت به ممتنع از نگهدارى طفل, حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق است.
ج. حفظ مادى (جسم) و تربیت اخلاقى و معنوى طفل مناسب شوون او د. اهلیت قانونى براى حضانت)) تا اینجا به اختصار تعاریف لغوى, فقهى و حقوقى حضانت را برشمردیم. اینک نگاهى به تاریخچه آن در فقه شیعه مى افکنیم و در پرتو این نگاه تاریخى با تطورات علمى مسإله و جایگاه کنونى آن آشنا شده و مى توانیم بر اساس آن زمینه هاى پژوهش را بیابیم.
نخستین بار در کتاب خلاف شیخ طوسى (385 ـ 460ق) مبحثى با عنوان ((مسائل الحضانه)) طرح شده است.
در کتاب مبسوط نیز مسایل حضانت آمده اما عنوان مبحث, حضانت نیست بلکه عنوان بحث, ((فى ان الابوین احق بالولد)) مى باشد.
در کتاب المهذب, تإلیف ابن براج (400 ـ 481ق) نیز واژه حضانت به کار رفته است.
پس از آن در کتاب اصباح الشیعه نوشته صهرشتى این تعبیر به کار رفته است.
از زمان علامه حلى به بعد, این عنوان در فقه شیعى جایگاه خود را یافته و با تعبیر حضانت طرح شده است.
پاره اى فروعات که ممکن است از مصادیق حضانت باشد مانند نکاح صغیر, نامگذارى, نفقه در کتب شیخ صدوق (م329ق) و مراسم سلار (م463ق) و اثر فقهى ابن براج (400 ـ 481ق) مطرح شده است. جالب است دانسته شود که در کتب قدما از تقسیم دوره حضانت کمتر سخن رفته است و عده اى نیز آن را از هفت سالگى کودک به بعد مطرح مى ساختند; مانند شیخ طوسى و صهرشتى. تقسیم دوران حضانت به دو سال در پسر و هفت سال در دختر, نخست در سخن ابن براج و ابن حمزه مطرح شد و پس از آن در کتب علامه آمده است. این نسبت که قدما مانند شیخ مفید, شیخ صدوق و ابن جنید سن حضانت را تا زمان بلوغ مى دانستند, سند و مستندى ندارد.
2ـ ولایت بر کودک و تاریخچه فقهى آن در بحث گذشته تعاریف فقهى, حقوقى حضانت بیان شد. و مختصرى از تاریخچه فقهى آن را باز گفتیم. در این مبحث از تعریف ولایت و سابقه فقهى آن سخن مى گوییم.
در ((ترمنولوژى حقوق)) در تعریف ولایت چنین آمده است:
((ولایت: (فقه ـ مدنى) نمایندگى قهرى یا قانونى پاره اى از اشخاص نسبت به کسانى که به علت ضعف دماغ یا اعسار, امور آنها کلا یا بعضا به دست آن نماینده اداره مى شود. مانند:
پدر و جد و وصى منصوب از طرف آنان و قیم و مدیر تصفیه یا اداره تصفیه و بستانکاران معسر...
ولایت به معنى اخیر را ولایت به معنى عام نامند که از فحواى ماده 1194 قانون مدنى دانسته مى شود. در مقابل ولایت پدر و جد و وصى منصوب از طرف آنان که ولى خاص هستند و ولایت آنان ولایت به معنى خاص است.)) پس از آن در تعریف ولایت اجبارى گفته است:
((ولایت ذاتى و ولایت قهرى هم نامیده مى شود. مرادف ولایت به معنى خاص است.)) و در تعریف ولایت به معنى خاص گفته است:
((ولایت پدر و جدصغیر و وصى منصوب از طرف آنان و نیز ولایت همان اشخاص بر مجنون و سفیهى که جنون و سفه آنان متصل به صغر باشد.)) از این تعاریف, این نتیجه به دست مىآید که ولایت خاص, ولایت ذاتى, ولایت اجبارى و ولایت قهرى, واژگانى هستند که به یک معنا به کار مى روند, و آن نمایندگى قانونى و قهرى پاره اى از اشخاص نسبت به کسانى که بر اثر ضعف دماغ, امور آنان به دست نماینده اداره مى شود. و نیز مصداق خارجى این ولایت, پدر, جد و وصى منصوب از سوى آنان است.
مسإله ((ولایت)) و شوون مختلف آن با آنکه کاربرد فراوان در حقوق و فقه دارد مع الاسف مورد بحث مستقل قرار نگرفته است. این امر در فقه شیعه و اهل سنت مورد غفلت قرار گرفته است.
استاد وهبه زحیلى در کتاب ((الفقه الاسلامى و ادلته)) مسإله را به شکل گسترده مطرح کرده و در بخشهاى مستقل کتاب بدان پرداخته است. از آن رو که مسإله ولایت بخش مهم آن به ولایت بر کودک برمى گردد, طرح مسإله را آن گونه که ایشان آورده تلخیص کرده و نقل مى کنیم:
ولایت در لغت یعنى عهده دارى کارى و در اصطلاح قانونى یعنى اختیار قانونى که دارنده آن مى تواند عقود را انشإ کرده و تنفیذ کند.
آنگاه رابطه ولایت را با عقد بیان کرده و تفاوتش را با اهلیت ذکر مى کند. ولایت را به اصیل و نیابى تقسیم مى کند و نیابى به اختیارى و اجبارى منقسم مى گردد.
ولایت اجبارى نیز یا بر نفس است یا بر مال.
ولایت بر نفس یعنى اشراف بر امور شخصى چون ازدواج, تعلیم, تإدیب, مداوا, آشنا ساختن با حرف مى باشد. و ولایت بر مال یعنى اشراف بر امور مالى و حقوق مالى قاصر.
وى از این دو نوع ولایت در جاى دیگر با بسط بیشترى بحث کرده است. در آنجا ابتدا و انتهاى ولایت, شرایط, حوزه و قلمرو ولایت را بیان کرده است.
ایشان بحث ولایت را پس از حضانت آورده است و بسیار بجا بود که رابطه این دو را بیان مى داشت; مع الاسف به این موضوع نپرداخته است; با اینکه مسکوت گذاردن این موضوع یعنى رابطه حضانت و ولایت, سبب ابهام هر دو مسإله و گاه تناقض مباحث مطروحه مى شود. در مثل, انتهاى حضانت براى دختران هنگام ازدواج دانسته مى شود; و حضانت از آن مادر است. اما از سوى دیگر ولایت بر نفس کودک که شامل تعلیم و تربیت و ...
مى شود تا سن بلوغ یا ازدواج به پدر واگذار مى شود. البته باید دانست که قبل از ایشان محمد ابوزهره نیز بحث ولایت و حضانت را به تفکیک مورد تإمل قرار داده است اما این گستردگى را ندارد.
رابطه حضانت و ولایت پس از آشنایى اجمالى با تعاریف و تاریخچه موضوع یعنى حضانت و ولایت بر کودک, حال باید دید که این دو چه رابطه اى با یکدیگر دارند؟ تبیین روشنى از این موضوع در کتب فقه و حقوق دیده نمى شود, بلکه ابهام و عدم وضوح در آن بسیار است و صاحب جواهر بدان تصریح دارد. ایشان پس از آنکه تعریف حضانت را از شهید اول و ثانى که گفته اند حضانت, ولایت است نقل کرده, به آنان چنین اعتراض کرده است:
((اگر مراد آن است که حضانت مانند دیگر ولایات است که قابل اسقاط نیست و مادر باید بدون مزد آن را انجام دهد, دلیلى بر آن نیست.
بلکه در ادله, خلاف آن دیده مى شود, زیرا حضانت به خواست مادر معلق شده و او را ((احق)) دانسته اند. در این صورت بر او واجب نیست. مى تواند آن را اسقاط کند و مزد مطالبه کند. مگر آنکه در این موضوع, اجماع قائم شود که چنین نیست, بلکه در سخن فقهإ تحریرى از اصل مسإله نیست.)) سپس سخنى از صاحب ریاض نقل مى کند و در آخر مى فرماید, این سخن نیز مسإله را واضح نمى سازد.
به نظر مى رسد باید ابتدا تصویرى از شوون گوناگون کودک قبل از بلوغ ارائه دهیم و سپس به ادله فقهى نظر کنیم و ببینیم کدام یک حضانت است و کدام ولایت؟
کودک قبل از سن بلوغ این شوون را دارد:
شیرخوارگى, نظافت و بهداشت و سلامت, تإمین نیازها (نفقه), نامگذارى, تصرف در اموال, تعلیم و تربیت, رفت و آمدها, ازدواج قبل از بلوغ, فعالیتهاى حقوقى (معاملات), اعمال مذهبى. اینها موارد دهگانه اى است که در ارتباط با کودک به چشم مى خورد.
واژه حضانت و ولایت در ادله اى که منبع حکم و قانون است بر هیچ یک اطلاق نگشته تا بتوان از سعه و ضیق مفهومى آن, ره به جایى برد بلکه هر کدام با عنوان خاص در ادله شرعى مطرح شده است. البته برخى تعابیر کلى در ضمن احادیث آمده که ممکن است مستند برخى قضاوتها باشد. در اینها نخست روایات عامه را که با تعبیر ((احق به)) و مانند آن, به مطلب اشاره شده, تجزیه و تحلیل مى کنیم و سپس سراغ روایات و ادله خاصه مى رویم. این بحث مهمترین بخش این نوشتار خواهد بود و مبناى پاسخگویى به سوالات دیگر است.
یک. روایات عامه 1ـ احق به 1ـ عن ابى عبدالله(ع) قال: و الوالدات یرضعن اولادهن قال: مادام الولد فى الرضاع فهو بین الابوین بالسویه فاذا فطم فالاب احق به من الام فاذا مات الاب فالام احق به من العصبه و ان وجد الاب من یرضعه باربعه دراهم و قالت الام لا ارضعه الا بخمسه دراهم فان له ان ینزعه منها الا ان ذلک خیر له و ارفق به ان یترک مع امه.
امام صادق(ع) در تفسیر آیه ((و الوالدات یرضعن اولادهن)) فرمود: تا زمانى که کودک در شیرخوارگى است, میان پدر و مادر بالسویه است. وقتى از شیر گرفته شد پدر سزاوارتر به او است. هنگامى که پدر از دنیا رفت مادر سزاوارتر است از دیگران. اگر پدر, زنى را بیابد که کمتر از مادر مزد ستاند, پدر مى تواند کودک را از او گرفته به دایه دهد. لکن بهتر آنست که کودک نزد مادر باشد. 2ـ عن ابى عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجل المرإه و هى حبلى انفق علیها حتى تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لا یضارها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هى رضیت بذلک الاجر فهى احق بابنها حتى تفطمه.
امام صادق(ع) فرمود: اگر مردى زنش را طلاق داد و او حامله بود, باید به او خرجى دهد تا وضع حمل کند. و پس از آن مزد شیر دادن را به او دهد مگر آنکه زنى را بیابد که کمتر مزد بستاند.
اگر مادر به قیمت کم حاضر بود نسبت به کودک اولى است.
3ـ فضل ابى العباس قال: قلت لابى عبدالله(ع) الرجل احق بولده ام المرإه؟ قال:
لا بل الرجل فان قالت المرإه لزوجها الذى طلقها ان ارضع ابنى بمثل ما تجد من یرضعه فهى احق به.
فضل گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مرد سزاوارتر به کودک است یا زن؟ فرمود: مرد, اگر زن به شوهر گوید من فرزندم را با مزدى که دیگران مى ستانند شیر مى دهم, در این صورت وى اولویت دارد.
4ـ سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل یطلق امرإته و بینهما ولد ایهما احق بالولد؟ قال:
المرإه احق بولد ما لم تتزوج.
از امام صادق(ع) پرسیده شد: مردى زنش را طلاق داده و فرزندى دارند, کدام سزاوارتر است؟ فرمود: مادر, تا زمانى که شوهر نکرده باشد.
5ـ عن الحلبى عن ابى عبدالله(ع) قال:
الحلبى المطلقه ینفق علیها حتى تضع حملها و هى احق بولدها حتى ترضعه بما تقبله امرإه اخرى ان الله یقول: لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده.
امام صادق(ع) فرمود: زن باردارى که طلاق داده شده, باید نفقه اش را به او دهند تا وضع حمل کند و او به کودکش سزاوارتر است تا زمانى که با مزد دیگران حاضر شود به کودک شیر دهد. خداوند فرمود مادران و کودکان, متضرر نگردند.
6ـ ایوب بن نوح قال: کتب الیه بعض اصحابه کانت لى امرإه و لى منها ولد و خلیت سبیلها فکتب(ع): المرإه احق بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الا ان تشإ المرإه.
مردى از یاران امام(ع) نامه نوشت و پرسید: همسرى داشتم که او را طلاق دادم و از او فرزندى دارم, وظیفه چیست؟ حضرت نوشت: مادر سزاوارتر است تا سن هفت سالگى, مگر خودش غیر از این بخواهد.
7ـ ایوب بن نوح قال: کتبت الیه مع بشر بن بشار: جعلت فداک رجل تزوج امرإه فولدت منه ثم فارقها متى یجب له ان یإخذ ولده فکتب: اذا صار له سبع سنین فان اخذه فله و ان ترکه فله.
ایوب بن نوح گوید: به امام هادى(ع) نوشته و پرسیدم:
مردى با زنى ازدواج کرد و سپس او را طلاق داد اما از او فرزندى دارد; چه زمانى باید کودک را بستاند؟ فرمود: در سن هفت سالگى مى تواند کودک را از مادر بگیرد و مى تواند نزد او بگذارد.
8ـ ابى بصیر عن ابى عبدالله(ع) قال:
سمعته یقول:المطلقه الحبلى ینفق علیها حتى تضع حملها و هى احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امرإه اخرى; یقول الله عز و جل: ((لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلک)) لا یضار بالصبى و لا یضار بامه فى ارضاعه . .. .
ابوبصیر گوید: از امام صادق(ع) شنیدم که باید نفقه زن حامله طلاق داده شده پرداخت گردد تا زمانى که وضع حمل کند و او سزاوارتر است به شیر دادن کودک از دیگران, در صورتى که مزد برابر طلب کند. خداوند فرمود: مادر و کودک به سبب یکدیگر متضرر نشوند.
9ـ ابى ایوب عن الفضیل بن یسار عن ابى عبدالله(ع) قال: ایما امرإه حره تزوجت عبدا فولدت منها اولادا فهى احق بولدها منه و هم احرارفاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الاب.
امام صادق(ع) فرمود: هر زن آزاده اى که با برده ازدواج کند و از او فرزند داشته باشد, به فرزندش سزاوارتر است; مگر زمانى که پدر آزاد گردد و در این صورت او سزاوارتر است.
10ـ داود الرقى قال: سإلت اباعبدالله(ع) عن امرإه حره نکحت عبدا فاولدها اولادا اثم انه طلقها فلم تقم مع ولدها و تزوجت فلما بلغ العبد انها تزوجت اراد ان یاخذ ولده منها و قال:
انا احق بهم منک ان تزوجت. فقال لیس للعبد ان یإخذ منها ولدها و ان تزوجت حتى یعتق هى احق بولدها منه مادام مملوکا فاذا اعتق فهو احق بهم منها.
داود رقى گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم:
زنى آزاده, با برده اى ازدواج کرد و از او بچه دار شد. سپس او را طلاق داد. زن ازدواج کرد. برده خواست کودک را از مادر بستاند و گفت: من سزاوارترم. امام(ع) فرمود: برده حق ندارد کودک را از مادر بستاند گرچه ازدواج کرده است.
مگر آنکه برده آزاد گردد. مادر تا زمانى که شوهرش برده است به کودک سزاوارتر است و وقتى آزاد شد, او سزاوارتر خواهد بود.
11ـ ابیه عن عبدالله بن عمرو ان امرإه اتت النبى(ص) فقالت: یا رسول الله ان ابنى هذا کان بطنى له وعإ و حجرى له حوإ و ثدى له وقإ و زعم ابوه انه ینزعه منى قال: انت احق به ما لم تنکحى.
عبدالله پسر عمرو گوید: زنى نزد رسول خدا آمد و گفت: این کودک را در رحم پروراندم و او را شیر دادم و دامنم او را نگهبان بود.
پدرش مرا طلاق داد. و مى خواهد او را از من جدا کند. رسول خدا فرمود: تا زمانى که شوهر نکردى تو به کودک سزاوارترى.
12ـ روى ابوهریره ان النبى(ص) قال:
الام احق بحضانه ابنها ما لم تتزوج.
ابوهریره گوید: پیامبر(ص) فرمود: مادر تا زمانى که شوهر نکرده به نگهدارى و حضانت کودک سزاوارتر است.
در این احادیث صرف نظر از سند, که بدان اشاره خواهیم کرد, چند مطلب محتوایى باید مورد تإمل و بحث قرار گیرد, یکى آنکه مراد و مفهوم ((احق به)) چیست و دیگر آنکه در جمع بندى نهایى احادیث, احقیت از آن چه کسى است؟ و سوم آنکه دایره این حق تا کجاست؟
واژه ((احق)) در احادیث, بسیار به کار رفته است. در کتاب وسایل الشیعه بیش از صد و هفتاد بار این کلمه به کار رفته است. از موارد مشابه آن مى توان به دست آورد که مراد از آن, اختیاردار بودن است که با ولایت نیز سازگار است. مثلا تعبیرهاى ((احق بدیته)) ((احق بالمال)) ((مولاه احق به)) ((احق بالمتاع)) , ((من سبق الى مکان احق به)) , ((احق بمیراثه)) , و ... که در احادیث آمده, بر چنین معنایى دلالت دارد. بنابراین ((احق بالولد)) یعنى اختیاردار کودک است, امور کودک با او است.
به سخن دیگر, از این تعبیر فراتر از حضانت, یعنى ولایت بر امور کودک نیز قابل استفاده است. و چون در مقام بیان و تشریع است و قید و حدى ندارد, شامل تمام امور کودک مى شود; مگر آنچه دلیل بر خلافش باشد.
نتیجه آنکه مفهوم لغوى و عرفى حق و مشتقاتش و همچنین کاربرد واژه ((احق)) در احادیث, ظهور در چنین معنایى دارد. حال باید دید این حق به چه کسى داده شده است؟ از این روایات پنج رإى مختلف و متعارض فهمیده مى شود:
1ـ مادر احق است مطلقا تا زمانى که ازدواج نکرده باشد. ح4 و 11.
2ـ مادر احق است, نسبت به حضانت کودک, تا وقتى که شوهر نکرده باشد. ح12.
3ـ مادر نسبت به رضاع, احق است. ح1, 2, 3, 4, 5 و 8.
4ـ مادر تا هفت سال احق است. ح6 و 7.
5ـ پدر مطلقا احق است. ح9 و 10.
جالب است دانسته شود که این احادیث به جز روایت 9, همه مربوط به دوران جدایى و طلاق مى باشد. و نیز در این احادیث تفاوتى از جهت جنسیت کودک مطرح نیست. لذا رإى مشهور که مى گویند پسر تا دو سال در اختیار مادر و دختر تا هفت سال, هیچ گونه روایتى وجود ندارد. شهید ثانى بر این مطلب اخیر در کتاب ((مسالک)) تصریح کرده است:
((فقیهان نسبت به کسى که حق حضانت دارد اختلاف کرده اند, زیرا روایات مختلف است. در برخى روایات, مادر مطلقا صاحب حق شناخته شده تا زمانى که شوهر نکرده است.
در برخى, مادر تا هفت سال صاحب حق است. در برخى, تا نه. در برخى دیگر پدر صاحب حق شناخته شده است. در تمام اینها تفاوتى میان پسر و دختر گذاشته نشده است.)) حاصل آن است که چهار دسته نخست احقیت را براى مادر اثبات کرده است. و چون همه جنبه اثباتى دارند مفهوم اخص را باید ملاک قرار داد و بقیه, تإکید آن مى باشد.
مفهوم اخص آن است که مادر احق است تا زمانى که شوهر نکند.
این مطلب با دسته پنجم سازگارى ندارد.
ولى چون این دسته شمولش بیش از حاصل چهار دسته اول است, باید چنین مقید شود که:
مادر احق است تا زمانى که شوهر نکند ولى پس از شوهر کردن, پدر احق خواهد بود.
این گونه نسبت سنجى, با آنچه در علم اصول به عنوان ((انقلاب نسبت)) مطرح است چندان سازگار نیست اما رویه عقلا و عرف, در جمع کلمات متعارض, از یک گوینده چنین است. یعنى ابتدا کلمات مختلف را به صورت موضوعى جمع بندى کرده و سپس با مطلب و موضوع مخالف مى سنجند. البته به نظر ما جمع دیگرى باید کرد که در پایان این بحث بدان مى پردازیم.
از جهت سند, احادیث اول, دوم, سوم, پنجم, ششم و نهم معتبر است و در فقه, قابل استناد مى باشد.
احادیث چهارم, هفتم, یازدهم و دوازدهم مرسل مى باشند. حدیث دهم نیز مورد تإمل است, زیرا داود رقى را برخى از علماى رجال تضعیف کرده و برخى دیگر او را توثیق نموده اند. با توجه به این معارضه, وضع معلومى ندارد و مشکل است بتوان حدیثش را معتبر دانست.
در حدیث هشتم گرچه طریق صدوق به على بن ابى حمزه صحیح است و لکن على بن ابى حمزه در علم رجال مورد مناقشه و تردید است از این رو نمى توان بر آن تکیه کرد.
طبق این بررسى, احادیثى که بر احقیت مادر در رضاع و تا هفت سال دلالت دارد معتبر است, و نیز یک حدیث که بر احقیت پدر دلالت دارد.
اگر بخواهیم بر اساس اعتبار سند, دلالت روایات را جمع بندى کنیم نتیجه این مى شود که مادر تا هفت سال احق است مطلقا و پس از آن کودک در اختیار پدر قرار مى گیرد, بدون آنکه تفصیلى از جهت جنسیت در میان باشد.
2ـ مالکیت پدر 1ـ عبیدبن زراره عن ابى عبدالله(ع) قال:
انى لذات یوم عند زیاد بن عبدالله اذ جإ رجل یستعدى على ابیه, فقال: اصلح الله الامیر, ان ابى زوج ابنتى بغیر اذنى. فقال زیاد لجلسائه الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟
فقالوا: نکاحه باطل. قال: ثم اقبل على فقال: ما تقول یا اباعبدالله؟ فلما سإلنى اقبلت على الذین اجابوه فقلت لهم: إ لیس فیما تروون انتم عن رسول الله(ص) ان رجلا جإ یستعدیه على ابیه فى مثل هذا فقال له رسول الله(ص) انت و مالک لابیک؟ قالوا: بلى فقلت لهم: فکیف یکون هذا و هو و ماله لابیه و لایجوز نکاحه؟
قال: فاخذ بقولهم و ترک قولى.
زراره از امام صادق(ع) نقل کرده است:
روزى نزد زیاد بن عبدالله بودم. مردى آمد و علیه پدرش شکایت کرد و گفت: امیر به سلامت باد. پدرم دخترم را بدون اذن من به عقد کسى در آورده است؟
زیاد رو به مجلسیان کرد و پرسید: در باره این مرد چه نظر دارید؟ گفتند: عقد پدر باطل است. سپس رو به من کرده و از من پرسید; من رو به حاضران مجلس کرده و گفتم: آیا شما این حدیث را از پیامبر(ص) نقل نمى کنید, که مردى نزد پیامبر آمد و همین شکوا را داشت و پیامبر(ص) در جواب فرمود: تو و اموالت از آن پدرت هستى؟
گفتند: چرا. گفتم پس چرا عقد پدر باطل است؟
ولى زیاد سخن مجلسیان را پذیرفت و رإى مرا رها ساخت! 2ـ على بن جعفر عن اخیه موسى بن جعفر(ع) قال: سإلته عن رجل اتاه رجلان یخطبان ابنته فهوى ان یزوج احدهما و هوى ابوه الاخر ایهما احق ان ینکح؟ قال: الذى هوى الجد احق بالجاریه لانها و اباها للجد.
على بن جعفر گوید: از برادرم موسى بن جعفر پرسیدم: دو خواستگار از دخترى خواستگارى کردند. پدر دختر به یکى از خواستگاران تمایل دارد و جد دختر به دیگرى.
کدام سزاوارتر است که دختر را به ازدواج درآورد؟ حضرت فرمود: خواستگارى که جد برگزیده اولى است, زیرا دختر و پدرش به جد تعلق دارند.
مورد این روایات, گرچه مسإله ازدواج است لکن تعلیلى که در آنها آمده عام است و مى تواند مورد استدلال قرار گیرد.
در حدیث اول تصریح شده که فرزند و اموالش به پدر تعلق دارد. در حدیث دوم نیز همین مطلب به صورت مطلق بیان شده است.
به هر میزان که تعلیل عام باشد, دلالت آنها نیز شمول دارد. این روایتها گذشته از ضعف سند, با شمول و عمومیت تعلیل, مورد استناد واقع نشده است. زیرا همه فقیهان اتفاق دارند که کودک پس از بلوغ و رشد, تحت ولایت کسى نیست. و خود مى تواند در اموال خویش دخل و تصرف داشته باشد. همچنین پسران بالغ, خود تصمیم گیرنده در امر ازدواج اند. نسبت به دختران بالغ نیز رإى مشهور بر این است که والدین باید خواست او را در نظر گیرند و رضایت او در صحت ازدواج دخالت دارد.
بدین جهت برخى از فقها گفته اند, این قبیل احادیث یا بیانگر حکم اخلاقى است بدین معنا که فرزند احترام پدر را داشته و جانب او را در نظر بگیرد, و یا اینکه نظر به صورت نیازمندى پدر دارد, که فرزند باید نفقه او را بپردازد.
در غیر این صورت این احادیث با روایاتى که چنین حقى را از پدر سلب کرده معارضه دارد و ترجیح با آن روایات است چرا که با قرآن و سنت و اصول عامه فقهى موافقت دارد.

3ـ روایات تخییر 1ـ عن ابى هریره ان النبى(ص) خیر غلاما بین ابیه و امه.
ابوهریره مى گوید: پیامبر(ص) کودکى را میان پدر و مادر مخیر ساخت.
2ـ عن امرإه جإت الى النبى(ص) فقالت یا رسول الله: ان زوجى طلقنى و یرید ان یذهب بابنى فقال زوجها من یحاقنى فى ولدى و قال النبى(ص) للغلام: هذا ابوک و هذه امک فخذ بید ایهما شئت فاخذ بید امه فانطلقت به.
زنى نزد رسول خدا(ص) آمد و گفت: اى رسول خدا شوهرم مرا طلاق داده و مى خواهد کودکم را با خود ببرد. شوهر گفت: چه کسى در باره کودکم با من به نزاغ برمى خیزد؟
پیامبر(ص) رو به نوجوان کرد و فرمود: این پدر تو و این هم مادر تو است. هر کدام را مى خواهى برگزین. کودک دست مادرش را گرفت و مادر او را برد.
3ـ عن نافع بن سنان انه اسلم و لم تسلم امراته معه ففارقها و اختلفا على ابنتهما فجإا الى النبى(ص) فاقعد الابنه بین ابیها و امها و قال لهما ادعواها فدعتها امها فمالت الیها قال النبى(ص) اللهم اهدها فدعاها الاب فمالت الیه فاخذها.
نافع بن سنان مسلمان شد و همسرش اسلام نیاورد. آن دو از هم جدا شده و نسبت به دخترشان میان آنها نزاع در گرفت. نزد پیامبر(ص) آمدند. رسول خدا دختر را میان پدر و مادر نشانید و به آن دو فرمود کودک را بخوانید. مادر دخترش را خواند. دختر تمایل نشان داد. پیامبر دعا کرد (اللهم اهدها) آنگاه پدر او را خواند به سوى پدر شتافت و پدر او را گرفت.
4ـ عن على بن ابى طالب انه خیر عماره الجزامى بین امه و عمه.
امیر مومنان(ع) عماره جزامى را میان مادر و عمو مخیر ساخت.
5ـ عن عمر بن الخطاب انه خیر غلاما بین ابیه و امه.
عمر کودکى را میان پدر و مادر مخیر ساخت.
این احادیث با صرف نظر از سند بر تخیر کودک در صورتى که اهل تمیز باشد دلالت دارد و سخن از ولایت هیچ کدام نیست. کودکى که قدرت انتخاب دارد پس از جدایى والدین, خودش یکى را برمى گزیند.
در این احادیث این احتمال نیز وجود دارد که, حاکم اختیار دارد مسإله الحاق کودک را پس از سن تمیز بیان کند. به تعبیر دیگر حاکم نسبت به سرپرستى کودک پس از سن حضانت (سن تمیز) تصمیم مى گیرد. و آنچه در این احادیث آمده نمونه اى از این اعمال حاکمیت است. حاکم مى تواند کودک را مخیر سازد یا او را به یکى از والدین بسپارد.
در جمع بندى فشرده این سه دسته باید گفت: اولا, اختلاف مضمون این احادیث جاى تإمل بسیار دارد. زیرا برخى زن را ((احق)) مى داند و برخى مرد را. در برخى کودک ملک پدر محسوب مى شود و در برخى دیگر, کودک مخیر مى شود که یکى از والدین را براى سرپرستى برگزیند و ...
ثانیا, از این روایات بر مىآید که کودک نزد هر یک از والدین باشد, او سرپرست و اختیاردار مى باشد. چنین نیست که کودک نزد مادر باشد اما ولى او پدر باشد یا به عکس. مگر آنکه دلیل خاصى, موردى را اخراج کند.
ادامه دارد.