مهدى مهریزى

اشاره:
((در قسمت نخست, ضمن اشاره به معناى حضانت و ولایت به تاریخچه فقهى آن دو پرداخته شد. آن گاه رابطه حضانت و ولایت مورد بررسى قرار گرفت. سپس به روایاتى که به صورت عمومى موضوع حضانت و ولایت را در بر دارد در سه عنوان ((احقیت)), ((مالکیت پدر)) و ((روایات تخییر)) پرداختیم. اینک در ادامه به روایات خاص مسإله مى پردازیم.)) دو. روایات خاصه در آغاز این بحث گفته شد که شوون کودک قبل از بلوغ ده امر است. بررسى ادله اینها از دو جهت ضرورى و لازم است. یکى آنکه حکم کلى حضانت و ولایت از بررسى این موارد روشن مى شود, زیرا دلیل عامى که به عنوان حضانت و ولایت باشد, موجود نیست و لذا سعه و ضیق این دو مسإله به بررسى موارد خاص بستگى دارد.
از سوى دیگر بررسى این موارد مى تواند مقید یا مخصص دلیل عام (بر فرض وجود) باشد. یعنى اگر ادعا شد که در باب حضانت یا ولایت دلیلى عام, دلالت دارد, ادله خاصى مى تواند مقید یا مخصص و یا تإکیدکننده و مبین آن باشد.
موارد دهگانه اى که به عنوان شوون کودک ذکر شد, عبارت بود از:
شیرخوارگى, نظافت و بهداشت, تإمین نیازها (نفقه), نامگذارى, تصرف در اموال, تعلیم و تربیت, رفت و آمدها, ازدواج قبل از بلوغ, فعالیتهاى حقوقى و اعمال مذهبى.
مورد اول و دوم در ضمن قسمت اول از روایات عامه ذکر شد و مخالفى هم در مسإله نیست. بدین معنا که رضاع کودک و مراقبت از او در این ایام به مادر واگذار شده و مى تواند بابت شیر دادن اجرت نیز مطالبه کند و پدر یا دیگران مجاز نیستند کودک را از وى بستانند.
بدین جهت, در اینجا بحثى بدان اختصاص نمى یابد. ازدواج قبل از بلوغ نیز خود عنوان فصل مستقلى است, بویژه نسبت به دختران, که طبق برخى از آرإ و انظار فقهى, مشکلاتى نیز به همراه دارد. البته به اجمال باید گفت که رإى مشهور آن است که چنین ولایتى از آن پدر و جد پدرى است. آنان مى توانند نسبت به چنین ازدواجى مستقلا تصمیم بگیرند. بحث و بررسى این مسإله را باید به فرصتى دیگر وا گذاشت. عناوین هفتگانه دیگر را در اینجا مورد مطالعه قرار داده تا روشن شود در محدوده حضانت قرار مى گیرد یا ولایت, و چه تفاوتهایى در این زمینه به چشم مى خورد؟ 1ـ نفقه کودکان کودکان اگر صاحب ثروت و اموال باشند, نفقه آنان بر کسى واجب نیست ولى در صورتى که فاقد ثروت باشند و نتوان نیاز آنها را از این طریق مرتفع ساخت, بر پدر است که نفقه را تإمین کند.
روایات معتبرى بر این مطلب دلالت دارد که به یک مورد آن اشاره مى شود:
حریز عن ابى عبدالله(ع) قال: قلت: له من الذى اجبر علیه و تلزمنى نفقته قال:
الوالدان و الولد و الزوجه(1).
حریز گوید به امام صادق(ع) گفتم: نفقه چه کسانى بر من واجب است؟
فرمود: پدر و مادر, فرزندان و همسر.
و روایات دیگر بدین مضمون.
همچنین روایاتى که مى گوید پدر باید اجرت شیر دادن را به زن پرداخت کند نیز بر این مطلب دلالت دارد.
برخى روایات دیگر نیز در قالب توصیه هاى اخلاقى بر این مطلب اشاره دارد; مانند این حدیث:
((مردى از دنیا رفت. رسول خدا(ص) از بستگان او پرسید با او چه کردید؟ گفتند:
او را به خاک سپردیم. پیامبر(ص) فرمود: اگر مى دانستم, اجازه نمى دادم او را در قبرستان مسلمانان به خاک سپارید; زیرا فرزندانش را رها کرده و گدایى مى کنند.
))(2) این خبر حاکى از آن است که پدر براى آینده فرزندان نیز باید اندیشه کند.
از جهت آرإ و انظار فقهى نیز مسإله, مورد اتفاق است. همه مذاهب فقهى بر این مطلب تإکید کرده اند که پدر باید نفقه کودکان خود را تإمین کند.
این مسإله در بحث حضانت و ولایت و تعیین قلمرو آنها نمى تواند مفید افتد. بدین معنا که از وضوح حکم این مسإله نمى توان قلمرو حضانت و ولایت را شناخت و حتى به طور قطعى نمى توان گفت پدر چون مخارج را مى پردازد ولایت نیز دارد. زیرا تمام فرق فقهى بر این نظریه اتفاق نظر دارند اما نسبت به دوران حضانت مادر اختلاف نظر داشته و برخى تصریح کرده اند در دوران حضانت مادر تصمیم گیرنده است و ولایت را پس از سن حضانت دانسته اند. با اینکه نفقه کودک را از آغاز ولادت, پدر مى پردازد.
البته در بعضى قوانین, مانند قانون فرانسه تا زمانى که ریاست خانواده بر عهده مرد بود, مخارج کودکان هم بر عهده او بود اما پس از تغییراتى که در قانون صورت گرفته, مخارج کودک بر عهده پدر و مادر گذاشته شده است.
این نشان دهنده نوعى تلازم است, لکن در قوانین اسلامى به صراحت یا اشاره چنین دعوایى از سوى فقیهان نشده و منابع فقهى نیز دلالتى بر این امر ندارد.
2ـ نامگذارى نامگذارى کودک از امورى است که در زمره مباحث حضانت و ولایت قرار مى گیرد. در احادیثى که در زمینه تعلیم و تربیت در بند 4, نقل مى شود, این امر به عنوان یکى از حقوق کودک بر پدر مطرح شده است.
این روایات را در ادامه خواهیم آورد و نتیجه اى که در آنجا گرفته مى شود این است که نمى توان از این احادیث یک وظیفه و حق, به معناى فقهى و حقوقى استنباط کرد. بلکه این روایات به توصیه هاى اخلاقى نزدیکتر است تا بیان وظیفه هاى حقوقى.
آنچه در اینجا مناسب است بدان بپردازیم, داستان نامگذارى حضرت مریم(س) توسط مادرش مى باشد. قرآن این داستان را بدون برخورد منفى چنین نقل کرده است:
((فلما وضعتها قالت رب انى وضعتها انثى و الله اعلم بما وضعت و لیس الذکر کالانثى و انى سمیتها مریم و انى اعیذها بک و ذریتها من الشیطان الرجیم.))(3) چون فرزند خویش بزاد گفت: اى پروردگار من, این که زاییده ام دختر است. و خدا به آنچه زاییده بود داناتر است. و پسر چون دختر نیست.
او را مریم نام نهادم. او و فرزندانش را از شیطان رجیم در پناه تو مىآورم.
این احتمال که هنگام زادن مریم(س), پدرش عمران زنده نبود, گرچه بعید نیست اما دلیلى هم بر آن اقامه نشده است. البته از این آیه یک مطلب را بدون وسواس مى توان استنتاج کرد که بر فرض نبود پدر, مادر حتما چنین اختیارى دارد. خلاصه آنکه از این مبحث نمى توان به سود حضانت و ولایت مطلبى استنتاج کرد.
3ـ تصرف در اموال کودک یکى از محورهاى اساسى در حقوق کودک, تصرف در اموال و اداره حقوق مالى او است. به اتفاق فقها و حقوقدانان اسلامى, این امر از آن پدر است و از آن تعبیر مى شود به ولایت قهرى بر اموال کودک. لکن دلیلى در کتب فقهى بر این مطلب اقامه نشده است. به تعبیر دیگر دلیل شرعى که به صراحت, این حق را براى پدر و سپس دیگر اولیإ اثبات کند اقامه نشده است. جالب است بدانیم از کسانى که از این مسإله به صورت مستقل بحث کرده, ((وهبه زحیلى)) است. وى فروع مختلف این مسإله را طرح کرده, اقوال فقهاى مذاهب را آورده و به قانون سوریه نیز استشهاد کرده است; لکن در چهارده صفحه که به این بحث اختصاص یافته یک آیه یا حدیث که مستند این فروع باشد ذکر نکرده است.(4) در کتب فقه شیعه نیز چنین است. با اینکه در فتاوا این مسإله با اتقان و استحکام نقل مى شود اما هنوز مستدل نشده است. مثلا امام خمینى(ره) در کتاب تحریر الوسیله فرموده است:
((ولایت, تصرف در اموال کودک و توجه به مصالح و امور وى از آن پدر و جدپدرى است و در صورت فقدان آنها به وصى آنان منتقل مى شود و در صورت نبود وصى, حاکم شرعى عهده دار است.))(5) البته مى توان بر این مطلب چنین استدلال کرد:
1ـ روایاتى که دلالت دارد, وصى, اموال کودک را پس از بلوغ و رشد در اختیارش قرار دهد. با توجه به اینکه وصى از سوى پدر انتخاب شده است, بر این مطلب دلالت دارد, مانند:
عبدالله بن سنان عن ابى عبدالله(ع) فى رجل مات و ترک امرإه و معها منه ولد فالقته على خادم لها فارضعته ثم جإت تطلب رضاع الغلام من الوصى, فقال: لها اجر مثلها و لیس للوصى ان یخرجه من حجرها حتى یدرک و یدفع الیه ماله.(6) ابن سنان گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم:
مردى از دنیا رفت و همسر و فرزندى از او باقى ماند. مادر, کودک را به خادمش سپرد تا شیر دهد. سپس نزد وصى آمد تا از او مطالبه اجرت کند. حضرت فرمود: زن مستحق اجرت المثل است و وصى نمى تواند کودک را از او بستاند تا اینکه به سن بلوغ رسد و آنگاه وصى, اموال کودک را به وى برگرداند.
2ـ در برخى احادیث تعبیر ولى آمده که ممکن است منطبق بر پدر شود مانند:
هشام عن ابى عبدالله(ع) قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو رشده و ان احتلم و لم یونس منه رشد و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله.(7) امام صادق(ع) فرمود: پایان کودکى, احتلام است و همان سن ((رشد)) است اما اگر محتلم شد, ولى سفیه و ناتوان بود, ولى باید اموال کودک را نگه دارد.
3ـ روایاتى که دلالت دارد پدر مى تواند با مال فرزند تجارت کند مانند:
روى محمد بن الفضیل قال: سإلت اباالحسن الرضا(ع) عن صبیه صغار لهم مال بید ابیهم او اخیهم هل یجب على مالهم زکات فقال لا یجب فى مالهم زکات حتى یعمل به فاذا عمل وجب الزکاه, فاما اذا کان موقوفا فلا زکاه علیه.(8) محمد بن فضیل گوید:
از امام رضا(ع) پرسیدم, دخترانى خردسال مالى در دست پدر یا برادر دارند. آیا زکات بر آنان واجب است؟
فرمود: واجب نیست مگر با آن پول کار شود; در آن صورت زکات دارد. ولى اگر اموال, راکد بود زکاتى در آن نیست.
4ـ روایاتى که دلالت دارد پدر مى تواند جاریه کودک خویش را قیمت گذارى کرده و خریدارى کند. مانند:
عن داود بن سرحان قال: قلت لابى عبدالله(ع) رجل یکون لبعض ولده جاریه و ولده صغار قال: لایصلح له ان یطإها حتى یقومها قیمه عدل ثم یإخذها و یکون لولده علیه ثمنها.(9) داود بن سرحان گوید: به امام صادق(ع) عرضه داشتم, مردى است که فرزندان خردسالش کنیز دارند. فرمود: حق ندارد با کنیز فرزندانش آمیزش کند. مگر آنکه کنیز را عادلانه قیمت گذارى کند و بهاى آن را به کودکان بپردازد.
5ـ روایاتى که دلالت دارد کودک و مال او از آن پدر است. این روایات در قسمت قبلى مقاله آورده و نقد کردیم.
به نظر مى رسد در دلالت این روایات, نکاتى است که استناد به آنها را دچار مشکل مى کند:
1ـ روایات دسته پنجم, قابلیت استناد حقوقى را نداشت یا بر امر اخلاقى حمل مى شد و یا در اثر معارضه با احادیث و ادله دیگر از دور خارج مى گشت.
روایات دسته سوم نیز, دلالتش روشن نیست زیرا سوال از تصرف پدر و برادر است. با اینکه برادر هیچ گونه ولایتى بر اموال کودک ندارد. مگر آنکه از جانب ولى, وصى باشد که این مطلب در حدیث نیامده است. بنابراین نمى توان استفاده کرد که پدر ولایت در تصرف دارد.
به همین صورت است دسته دوم, زیرا تعبیر ولى, بر کسى تطبیق نشده است. مى تواند ولى در اموال, پدر باشد یا مادر و یا غیر آنها. از این رو به این دسته از احادیث نیز نمى توان استناد جست.
2ـ دلالت دسته اول و دسته چهارم بر ولایت پدر روشن است. لکن جاى این تإمل هست که در جامعه آن روز پدر اختیاردار فرزند بود و این احادیث در آن فضا و شرایط صادر گشته است, بویژه که همه به صورت پرسش و پاسخ نقل شده که به افراد خاص و قضایاى خاص نظر دارد. با این وصف استفاده یک حکم قانونى آسان نیست.
علاوه بر آن خطاب قرآن کریم, در این زمینه عام است مانند:
((و اتوا الیتامى اموالهم و لا تتبدلوا الخبیث بالطیب و لا تاکلوا اموالهم الى اموالکم انه کان حوبا کبیرا.))(10) مال یتیمان را به یتیمان دهید و حرام را با حلال مبادله نکنید و اموال آنها را همراه با اموال خویش مخورید که این گناهى بزرگ است.
((و ابتلوا الیتامى حتى اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم و لا تإکلوا اسرافا و بدارا)).(11) یتیمان را بیازمایید تا آنگاه که به سن زناشویى رسند, پس اگر در آنان رشدى یافتید اموالشان را بناحق و شتاب مخورید. 4ـ تعلیم و تربیت نسبت به تعلیم و تربیت فرزند و اینکه بر عهده کیست, بحث منسجم و مستقلى از جهت فقهى و دینى صورت نگرفته است. به تعبیر دیگر, گرچه پدر و مادر در تعلیم کودک خویش به طور متعارف تلاش مى کنند, اما اینکه از نظر حقوقى وظیفه کیست و اگر اختلاف سلیقه پیدا شد کدام یک باید نظر نهایى را اعمال کند, مورد مداقه قرار نگرفته است.
در اینجا نخست منابع مورد استدلال را ذکر کرده و آنگاه به تجزیه و تحلیل مى پردازیم.
1ـ قرآن: ((قوا انفسکم و اهلیکم نارا)).(12) در ذیل این آیه احادیثى نقل شده که مى تواند در تبیین دلالت آیه موثر باشد.
2ـ عن على(ع): ((علموا انفسکم و اهلیکم الخیر و ادبوهم)).(13) حضرت على(ع) فرمود: خودتان و خانواده تان را با نیکى آشنا سازید و فرزندانتان را تإدیب کنید. 3ـ جإ فى الحدیث: ((رحم الله رجلا قال:
یا اهلاه! صلاتکم, صیامکم, زکاتکم, مسکینکم, یتیمکم جیرانکم, لعل الله یجمعکم معهم فى الجنه)).(14) در حدیث آمده: خدا بیامرزد مردى که به اهلش گوید:
نمازتان را, روزه تان را, زکاتتان را, ناتوانانتان را, یتیمانتان را, همسایگانتان را, تا خدا شما را با آنها در بهشت جاى دهد.
4ـ و روایاتى که دلالت دارد یکى از حقوق فرزند بر پدر, تإدیب و تعلیم او است, مانند:
((عن ابى عبدالله(ع) فى حدیث قال: قال رسول الله(ص) حق الولد على الوالد اذا کان ذکرا ان یستفره امه و یستحسن اسمه و یعلمه کتاب الله و یطهره و یعلمه السباحه و اذا کانت انثى ان یستفره امها و یستحسن اسمها و یعلمها سوره النور و لا یعلمها سوره یوسف و لا ینزلها الغرف و یعجل سراحها الى بیت زوجها)).(15) امام صادق(ع) از پیامبر نقل مى کند که:
حق پسر بر پدر آنست که ... و نام نیکو بر او نهد و کتاب خدا را به او بیاموزد, او را تطهیر کرده و شنا بیاموزد. و حق دختر بر پدر آنست که ... نام نیکو برایش برگزیند, سوره نور به او بیاموزد. سوره یوسف را به او تعلیم نکند و او را در خانه هاى بلند اسکان ندهد. و او را زود به خانه شوهر بفرستد.
این روایات بسیار است و تنها به ذکر یک نمونه اکتفا شد.
5ـ امام سجاد(ع) در دعا براى فرزندان مى فرمود:
((و اعنى على تربیتهم و تإدیبهم و برهم)).(16) خدایا مرا بر تربیت و تإدیب و نیکى به فرزندان یارى ده.
6ـ در برخى روایات والدین نسبت به تإدیب فرزندشان ترغیب شده است. مانند:
((رحم الله والدین اعانا ولدهما على برهما.))(17) خداى بیامرزد پدر و مادرى را که, کودک خود را بر خیر و نیکى یارى دهند.
7ـ در احادیث دیگرى مسإله تعلیم فرزندان و خردسالان به طور عام ذکر شده که نمى توان آن را به پدر یا مادر مختص کرد, مانند:
((عن على(ع) فى حدیث الاربعماه قال:
علموا صبیانکم من علمنا ما ینفعهم الله به, لا تغلب علیهم المرجئه برایها.
))(18) امیر مومنان(ع) فرمود: از دانش ما بدان پایه به کودکان خود بیاموزید که فرقه هاى باطل آنان را تحت تإثیر قرار ندهند.
و مانند:
((مروا اولادکم بالصلاه و هم ابنإ سبع سنین واضربوهم علیها و هم ابنإ عشر سنین و فرقوا بینهم فى المضاجع.))(19) کودکانتان را در سن هفت سالگى به نماز, فرمان دهید و آنان را در سن ده سالگى در این امر, تنبیه کنید و آنان را در خوابیدن جدا سازید.
8ـ برخى از روایات, مادر را مسوول دانسته است, مانند:
((و الرجل راع على اهل بیته و هو مسوول عنهم و المرإه راعیه على بیت بعلها و ولده و هى مسووله عنهم.))(20) مرد, اهل خود را مراقبت و اداره مى کند و نسبت به آنان مسوول است. زن از اهل بیت شوهر و فرزندان مراقبت مى کند و نسبت به آنان مسوول است.
در فتاواى فقهى شیعه و اهل سنت این امور از وظایف و اختیارات پدر دانسته شده است. البته بحث استدلالى در این زمینه صورت نگرفته است.
امام خمینى(ره) در تحریر الوسیله فرموده است:
((جایز است ولى کودک او را نزد امینى بفرستد تا صنعت, نوشتن, خواندن, حساب, علوم عربى و جز آن, که براى دین و دنیایش سودمند است, فرا بگیرد. و بر ولى لازم است کودک را از آنچه به اخلاق و عقیده اش آسیب مى رساند حفظ کند.))(21) فقیهان اهل سنت گفته اند: در زمانى که کودک به سن تمیز رسیده ولى نزد مادر به سر مى برد باید شبها نزد مادر بوده و روزها را نزد پدر بیاید تا به تعلیم و تربیت او همت گمارد. (22) البته یادآورى مى شود که آنان این دستور را نسبت به پسر صادر کرده اند و نسبت به دختر سکوت کرده اند.
مى توان از این سکوت استفاده کرد که وظیفه تعلیم دختران بر عهده مادر است.
ابن تیمیه سخنى دارد که از آن استفاده مى شود تعلیم و تربیت وظیفه پدر و مادر است:
((اگر یکى از والدین تعلیم و تربیت را رها ساخت, معصیت کرده و بر کودک ولایت ندارد ... حق حضانت و کفالت کودک, مانند میراث نیست که به ارث برده شود. خواه وارث فاسق باشد یا صالح, بلکه از سنخ ولایتى است که قدرت و دانایى در انجام کار لازم دارد.))(23) فقیهان رإى خود را مستدل نساخته اند و بر آن دلیلى و سندى ارائه نکرده اند. اگر بتوان رإى بدون دلیل عرضه کرد, رإى اخیر به واقع نزدیکتر و معقول تر است. که پدر و مادر هر دو ولایت دارند و این ولایت, امرى موروثى نیست. تا زمانى دوام دارد که بدان بها داده شود و به لوازم آن پاىبند باشند. پیرامون احادیث یادشده صرف نظر از ارزیابى سند, نکاتى را باید یادآور شد: الف. در این احادیث گاه تصریح شده که پدر و مادر بر تربیت فرزند اقدام کنند و گاه پدران مورد خطاب قرار گرفته اند.
ب. تعبیر ((والد)) در زبان عرب اگر تنها ذکر شود, بسیار باشد که مراد از آن والدین است.
ج. این احادیث, نظر بر دوران جدایى و اختلاف پدر و مادر ندارد. بدین معنا که چنین اطلاقى از این احادیث مستفاد نیست تا بتوان وظیفه دوران جدایى را از آن استفاده کرد.
د. این احادیث در صدد توصیه هایى اخلاقى هستند تا ذکر وظایف حقوقى; و گرنه, کسى مدعى نیست تعلیم شناى کودک بر پدر لازم است, یا اینکه آموختن سوره نور, یکى از وظایف پدران نسبت به دختران است.
با توجه به مطالب یادشده در نقد اقوال فقها و نکاتى که در بررسى احادیث بیان شد, مشکل است بتوان در این زمینه نظر روشنى ارائه کرد. بدین معنا که از این احادیث و اقوال نمى توان تکلیف حضانت و ولایت را روشن ساخت و نقاط ابهام آن را از این طریق زدود, زیرا این مسإله خود از این جهت, مبهم است.
5ـ رفت و آمدها در این مسإله به منبع شرعى (قرآن و سنت) دست نیافتم که بتوان با تکیه بر آن سخن گفت. از سوى دیگر, این مسإله به یک معنا از لوازم عنوانهاى دیگر است, زیرا رفت و آمد, یا براى تعلیم و تربیت است, یا براى انجام فعالیتهاى حقوقى و یا براى انجام امور مذهبى.
این هر سه عنوان, خود مستقلا مورد بحث و گفتگو قرار گرفت و مى گیرد.
رفت و آمدى که جز اینها باشد اندک است و باز هم به مسإله تربیت برمى گردد.
زیرا یا مفید به حال او است و در تکوین شخصیت کودک اثر مثبت دارد و یا مخرب شخصیت او است و برایش مضر است. و در هر دو حال, کسى که وظیفه تربیت او را بر عهده دارد در این زمینه باید تصمیم بگیرد. بنابراین, اگر سه مسإله یادشده حکم فقهى و حقوقى اش روشن گردد, این مسإله نیز حکمش روشن است. در عین حال از برخى دیدگاههاى فقهى که به اشارت و کنایه به این موضوع نظر دارد, یاد مى کنیم:
نویسنده جواهر الکلام از قواعد شهید اول نقل مى کند که حضانت مادر با مسافرت پدر ساقط مى شود, زیرا پدر مى تواند کودک را به همراه برد. و از مبسوط شیخ نقل مى کند که, یکى از شرایط حضانت مادر, مقیم بودن او است به گونه اى که اگر سفر کند به مقدار مصافت شرعى, حق حضانتش ساقط مى گردد.
و نیز شیخ طوسى از برخى نقل کرده که اگر پدر سفر کند, کودک نزد مادر مى ماند و اگر مادر سفر کند و از روستا به شهر برود باز کودک همراه مادر خواهد بود, ولى اگر از شهر به روستا رود کودک نزد پدر مى ماند زیرا در روستا زمینه آموزش کمتر است.(24) و نیز در فقه شیعه این مسإله مطرح است که اگر والدین, فرزند را از سفر منع کنند, سفر وى معصیت خواهد بود و گروهى قید زده اند که این امر در فرضى است که سفر فرزند سبب اذیت والدین گردد.(25) البته این نظریه گرچه مطلق است و صورت بلوغ و قبل از بلوغ کودک را فرا مى گیرد, اما به گمان قوى به دوران پس از بلوغ مربوط است, زیرا عصیان قبل از زمان تکلیف جاى تإمل است.
در هر صورت این مسإله تابع عناوین دیگر است و حکمش به تبعیت از آنها روشن مى گردد.
6ـ فعالیتهاى حقوقى فقیهان, برخى فعالیتها را که جنبه حقوقى دارد, براى کودکان منع کرده و منوط به اذن و اجازه پدر دانسته اند. و یا اینکه گفته اند با منع پدر, شکسته مى شود. مانند خرید و فروش, مضاربه, مزارعه, مساقات, اجاره, شرکت, ضمان, حواله, وصیت و ...(26) این مطلب مسلم دانسته شده که تصرف کودک قبل از بلوغ, اعتبار حقوقى ندارد. این مطلب از روایات و آیات عدیده اى استفاده شده است; مانند:
1ـ ((و ابتلوا الیتامى حتى اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.))(27) کودکان را بیازمایید, زمانى که به سن ازدواج رسیدند و رشد را در آنها یافتید, اموالشان را به آنها باز گردانید.
2ـ احادیث ((رفع القلم عن الصبى.)) کودک تکلیفى ندارد.(28) 3ـ حدیث ((عمد الصبى و خطاه واحد.)) عمد و اشتباه یکسان است.(29) 4ـ حدیث عبدالله بن سنان:
((سإله ابى و انا حاضر عن الیتیم متى یجوز امره؟ قال حتى یبلغ اشده. قال: و ما اشده؟ قال: احتلامه.))(30) عبدالله پسر سنان گوید: پدرم از امام(ع) پیرامون زمان جواز تصرفات کودک پرسید و من نیز حضور داشتم. حضرت فرمود: زمانى که به سن ((إشد)) رسد, یعنى محتلم شود.
و ادله دیگر.
حال چه کسى بر این قبیل فعالیتها ولایت دارد؟ در کتب فقهى, این امر بر عهده پدر و جد گذارده شده است.
بر این مطلب دلیل صریح و روشنى اقامه نشده است لیکن در کتاب ((انوار الفقاهه)) به سیره متشرعه و سیره عقلا و پنج دسته از روایات استدلال شده است:
1ـ روایاتى که دلالت دارد پدر مى تواند نسبت به اموال کودک وصیت کند.
2ـ روایاتى که دلالت دارد بر جواز تجارت پدر با اموال کودک.
3ـ روایاتى که دلالت دارد پدر مى تواند جاریه کودک را قیمت گذارى کرده و خریدارى کند.
4ـ روایاتى که دلالت دارد بر ولایت بر تزویج قبل از بلوغ.
5ـ روایاتى که دلالت دارد کودک و مال او از آن پدر است.
نویسنده, دلالت سه دسته اخیر را نپذیرفته, اما به سیره عقلا و دو دسته اول از روایات استناد کرده است.(31) به نظر مى رسد در این مسإله با پرسشهایى روبه رو هستیم که این ادله در حسابگرى از آن قصور دارد. زیرا ظهور این دسته احادیث, مربوط به دوران زندگى مشترک پدر و مادر است. اما نسبت به دوران جدایى آنها, این روایات ظهورى ندارد و اطلاق آنها نسبت به دوران پس از جدایى مورد اشکال است زیرا از این جهت در مقام بیان نیست.
البته دسته اول جهت اثبات مدعا از دلالت روشنترى برخوردار است, زیرا پدر براى پس از وفات خویش وصیت مى کند و این خود یک نوع جدایى میان پدر و مادر است. ولى در این دسته نیز جاى تإمل و تردید وجود دارد. زیرا در برخى از احادیث وصیت, به وصیت کننده و چگونگى وصیت اشاره نشده و نمى توان از آن استفاده کرد که پدر وصیت کرده است. از سوى دیگر در این احادیث, بیان شده که پدر مى تواند وصى بر اموال خود که پس از وفات به وارث مى رسد برگزیند. اما نمى توان از آن استفاده کرد که پدر مى تواند نسبت به اموال موجود کودک هم وصیت کند.
خلاصه مطلب این است که سه دسته اخیر را نویسنده نیز نپذیرفته است و دو دسته اول نیز به نظر ما نمى تواند دلالت قوى بر مدعا داشته باشد. و اگر دلیلى جز اینها نباشد اثبات مدعا با اینها آسان نیست.
و اما سیره عقلا و متشرعه نیز چندان وضوح ندارد. زیرا در میان عقلا, رویه هاى گوناگون وجود داشته و در این دوره هاى جدید, سیره هاى تازه و نویى در این زمینه ها شکل گرفته است. تحولاتى که در قوانین رخ داده بسیارى از عادات و رسوم گذشته را ملغى کرده است.
و اما سیره متشرعه با وجود این ادله بدان برمى گردد و آن نیز مورد تإمل بود.
گذشته از آنکه ممکن است گفته شود برخى از این سیره ها قبل از اسلام نیز وجود داشته و تإیید اسلام به معناى پذیرش یک حکم قطعى تا ابد نیست که نتوان در آن تردید روا داشت.
در نهایت باید گفت دلیل قطعى و روشن بر این موضوع نمى توان اقامه کرد.
در پایان این مبحث, مسإله اذن پدر را در نذر و قسم نیز یادآور مى شویم و دلالت آنها نیز مورد تردید است.
7ـ انجام امور مذهبى برخى از امور دینى چون حج و روزه را برخى از فقها موکول به اذن پدر کرده اند:
عن ابى عبدالله(ع) ... و من بر الولد ان لا یصوم تطوعا و لا یحج تطوعا و لا یصلى تطوعا الا باذن ابویه و امره.(32) از نیکى فرزندان به والدین این است که بدون اذن و فرمان آنها, روزه, حج و نماز مستحبى به جاى نیاورند.
در حدیث دیگر چنین آمده است:
و من بر الولد بابویه ان لا یصوم تطوعا الا باذن ابویه و امرهما.(33) از نیکى فرزند به والدین است که بدون اذن و فرمان آنها روزه مستحبى به جاى نیاورد.
در این احادیث, اولا اذن پدر و مادر طرح شده و تعجب است که چرا در فتاواى فقیهان انجام این امور به اذن پدر موکول شده و اذن مادر را به صورت الحاقى یاد کرده اند. ثانیا ((ولد)) به معناى کودک نیست بلکه به معناى فرزند است. و غرض, توصیه فرزندان به رعایت احترام والدین است.
جمع بندى در این بررسیها نشان داده شد که دلیلى بر تعیین قلمرو ولایت و حضانت در دست نیست که بتوان به وضوح حکم مسإله را از آنان به دست آورد. روایات عامه که سه دسته بودند هیچ کدام بر واژه روشن و صریح, حکمى را مترتب نکرده اند.
البته از دسته اول احادیث عام, استظهار امر ولایت شد, بدین معنا که کودک در اختیار هر کس باشد او صاحب اختیار است. خواه براى رضاع و شیردادن, کودک را به کسى بسپاریم و خواه براى مراقبت یا امور دیگر.
گذشته از آنکه تفکیک حضانت و ولایت در یک دوره از زندگى کودک به نزاع بیشتر منجر مى شود. زیرا تمام این گفتگوها در فرض جدایى پدر و مادر است. و چگونه مى توان گفت دختر یا پسر تا چند سال در اختیار مادر باشد به عنوان حضانت, لکن در همان زمان, پدر بر او ولایت دارد و هر گونه تصمیمى را مى تواند نسبت به وى اتخاذ کند. و همین طور است عکس این صورت.
بنابراین نمى توان این دو را در مقابل هم قرار داد. ولایت را هر گونه تفسیر کنیم حضانت, شاخه اى از آن است و نمى توان این دو را از هم جدا کرد, بدین صورت که حضانت به یکى از والدین و ولایت به دیگرى سپرده شود.
در روایات تخییر نیز چنین تفکیکى نبود, همان گونه که در روایات مالکیت پدر, چنین امرى مطرح نشد. البته این سه دسته از احادیث نوعى تهافت و تضاد با یکدیگر دارند.
زیرا دسته اى مادر را احق مى داند مگر اینکه شوهر کند. دسته دیگر فرزند را ملک پدر مى داند, دسته سوم کودک را مخیر مى سازد که خود انتخاب کرده و یکى را برگزیند. البته این تضاد, صرف نظر از ایرادهاى سندى و دلالى که قبلا بیان شد با چند احتمال قابل ارتفاع است:
1ـ اینکه دسته اول, اختیار کودک را در غیر اموال به مادر سپرده اما اختیار اموال بر حسب روایات دسته دوم از آن پدر است. و دسته سوم حکم قضایى و حکومتى را بیان مى دارد. و این نشان دهنده آن است که حاکم مى تواند بر طبق مصلحت, نظرى غیر از حکم اولى داشته باشد.
2ـ اینکه روایات دسته اول, اختیار کودک را تا هفت سال به مادر سپرده و پس از آن به پدر تعلق دارد. دسته دوم به توصیه اخلاقى نظر داشته و متکفل امر حقوقى نیست و در دسته سوم, حاکم مى تواند از اختیارات خود استفاده کرده و کودک را مخیر سازد و حق پدر را ملغى کند.
در روایات خاصه نیز, همان گونه که در جمع بندى آخر هر کدام دلیل روشنى که تعیین کننده قلمروى ولایت و حضانت باشد, در دسترس نبود.
آنچه مسلم است اینکه حضانت کودک تا دوران تمیز, که غالبا هفت سالگى است به مادر تعلق دارد. در این دوران نمى توان امور دیگر کودک را از مراقبت و نگهدارى جدا کرد. همه امور کودک در این دوران با مادر است.
البته برخى از امور که به حاکم و قانون منوط است, باید در بحث نکاح صغیر, بدان پرداخته شود. در این دوره تفاوتى در جنسیت نیست. این مطلب با طبیعت زنان و کودکان سازگار است. عقلا بر آن صحه مى گذارند.
مذاهب فقهى اسلامى نیز همین نظر را دارند.
تنها فقیهان شیعه پسر را از این قاعده استثنا مى کنند ولى هیچ یک از ادله این رإى را تإیید نمى کند. کسانى چون شهید(قده) و برخى فقیهان دیگر نیز بر این مطلب اعتراض کرده اند.
بنابراین تا سن تمیز, امور کودک با مادر است مگر آنکه صلاحیت نداشته باشد. پس از این دوران برخى از روایات امور کودک را به پدر واگذار مى کرد و برخى دیگر کودک را مخیر مى ساخت. در این دوران هم هر کدام از پدر و مادر, کودک در اختیارشان بود امور کودک نیز با او است. زیرا اگر مادر صلاحیت مراقبتهاى دینى و شخصیتى کودک را دارد, چگونه نمى تواند نسبت به اموال کودک تصمیم بگیرد.
اگر زن, خود مى تواند مستقلا در اموال خویش دخل و تصرف کند, بنابراین از نظر قانون هیچ گونه محجوریتى ندارد, بنابراین اگر امور کودک به او واگذار شد و فرض بر آن است که صلاحیت اداره کودک را نیز دارد, امور مالى کودک نیز به او مربوط مى شود. تفکیک امور, دلیلى ندارد. به تعبیر دیگر اگر امور کودک را در چهار زمینه محصور کنیم: مراقبتهاى مربوط به سلامت جسمانى, تربیت و تعلیم, امور مالى و حقوقى, ازدواج; به جز ازدواج که جداگانه مورد گفتگو است, در سه امر تفاوتى میان پدر و مادر نیست. اگر به کلام فقیهان نگاه کنیم و تحلیل آنها را به دقت بنگریم, آنها بر این باور بودند که زنان آگاهیهاى لازم و کافى را ندارند و نمى توانند نسبت به امور مالى و حقوقى تصمیم بگیرند زیرا بر اثر ناتوانى آنان, حقوق کودک تضییع مى شود. پس باید کودک را در اختیار پدر نهاد و مادر, تنها به شستشو و تر و خشک کردن کودک بپردازد. بر اساس همین ذهنیت ادله و نصوص را تفسیر مى کردند. اگر فرض را بر این بگذاریم نتیجه اش آن است که نصوص, موید عرف آن زمان بود که چنین ناتوان بودند, اما اگر در دوره اى تحولى عمیق و گسترده در جامعه ها رخ داد و زنان بر اثر تعلیم و تعلم این ناتوانیها را از کف دادند, پس نصوص و ادله دیگر در این زمینه ساکت است و بر چنین جامعه اى نظر ندارد. یا اگر روشن شد ذهنیت یادشده از اساس, باطل بوده بنابراین نصوص را نمى توان آن گونه تفسیر کرد.
به عنوان نمونه برخى از تحلیلهاى فقیهان را یاد مى کنیم تا صفت تحلیل و استدلال آنان روشن گردد.
کاشانى از فقیهان اهل سنت در تعلیل اینکه ولایت مالى از آن پدر است گفته است:
((پدر چون کمال رإى و عقل دارد و نسبت به کودک مهربان است اولویت در ولایت مالى دارد.
پس از او, وصى او این حق را دارد و سپس نوبت به جد مى رسد.))(34) صاحب جواهر در ضمن بررسى شروط حضانت, شرط عدالت را نمى پذیرد و تعلیل مى کند به اینکه غالب زنان فاسقند و عدالت در میان آنان به ندرت یافت مى شود.
بنابراین اگر در ادله, دلیلى صریح و روشن نداشتیم, و از طرف دیگر ذهنیت فقیهان چنین است که نقل شد, نمى توان به تفکیک ولایت و حضانت تن داد. خواه نسبت به امور مالى و خواه غیرآن. ادامه دارد.

-- پى نوشت ها
1ـ الحر العاملى, وسایل الشیعه, ج15, ص237, ح3.
2 ـ الحمیرى, عباس, (اول: موسسه آل البیت, قم, 1413ق), ص31.
3 ـ سوره آل عمران, آیه 36.
4 ـ الزحیلى, وهبه, الفقه الاسلامى و ادلته, ج7, ص749 ـ 762 ـ الخمینى, روح الله, تحریرالوسیله, (موسسه النشر الاسلامى, قم), ج2, ص12, مسإله5.
5 ـ الحر العاملى, پیشین, ج15, ص179, ب71, ح1.
6 ـ همان, ج13, ص141, ب1, ح1.
7 ـ همان, ج6, ص57, ب2, ح4.
8 ـ همان, ج14, ص544, ب40, ح4.
9 ـ سوره نسإ, آیه2.
10 ـ همان, آیه6.
11 ـ سوره تحریم, آیه6.
12 ـ الطباطبایى, محمدحسین, المیزان, (پنجم: موسسه الاعلمى, بیروت 1403ق ـ 1983م) ج19, ص341.
13 ـ المراغى, احمدمصطفى, تفسیر المراغى, (دوم: دار احیإ التراث العربى, بیروت, 1985م) ج28, ص162.
14 ـ الحرالعاملى, پیشین, ج15, ص199, ح7.
15 ـ الامام زین العابدین(ع), على بن الحسین, صحیفه سجادیه, دعاوه لولده, 25.
16 ـ الحرالعاملى, پیشین, ج15, ص199, ح4.
17 ـ همان, ص197, ب84, ح5.
18 ـ المجلسى, محمدباقر, بحارالانوار, (دوم: موسسه الوفإ, بیروت, 1043ق1983/م), ج101, ص98, المفصل فى احکام المرإه, ج10, ص116.
19 ـ احمد بن حنبل, مسند, ج2, ص54 ـ 55.
20 ـ امام خمینى, پیشین, ج2, ص13.
21 ـ الفصل فى احکام المرإه, ج10, ص75, عبدالکریم, زیدان.
22 ـ همان, ص120.
23 ـ النجفى, محمدحسن, جواهر الکلام, ج31, ص289 ـ 288.
24 ـ الطباطبایى, محمدکاظم, العروه الوثقى, (دوم: اسماعیلیان, قم, 1412ق1372/), ج1, صe
.734 25 ـ مهریزى, مهدى, بلوغ دختران, مجله فقه, کتاب اول, ص229.
26 ـ سوره نسإ, آیه6.
27 ـ الحرالعاملى, پیشین, ج19, ص307, ح2.
28 ـ همان, ج1, ص32, ب4, ح11.
29 ـ همان, ج13, ص143, ح5.
30 ـ مکارم الشیرازى, انوار الفقاهه ـ کتاب البیع, ص425 ـ 427.
31 ـ الحرالعاملى, پیشین, ج7, ص396, ح3.
32 ـ همان, ح2.
33 ـ الفصل فى احکام المرإه, ج10, ص317, عبدالکریم, زیدان.
34 ـ النجفى,محمدحسن, پیشین, ج31, ص289.