کودکان،حضانت و ولایت قسمت سوم

مهدى مهریزى

 

 

اشاره:
در دو بخـش گذشته ضمـن اشـاره به معناى حضانت و ولایت, به تـاریخچه فقهى آن دو پـرداخته شـد و پـس از بحث در باره رابطه حضانت و ولایت روایات مسـاله بـازگـو گردید, هم روایات عام و هـم روایات خاص. اینک در آخرین بخش این تحقیق به ایـن پرسـش پاسخ مى دهیـم که ولایت و حضانت از آن کیست. 4ـ ولایت و حضانت از آن کیست؟
تمام فـرق و مذاهب اسلامـى متفق انـد که در مرحله نخست, حضانت کـودک از آن مادر است. گرچه بحثهاى دیگرى صـورت گرفته که مدت ایـن حضانت چقـدر است؟ و یا اینکه پس از مادر, حضانت بر عهده چه کسى است؟
بنابرایـن, در اینکه حضانت با مادر است تردیـدى نیست. دلیل آن نیز روشـن است; زیـرا از مصـادیق بـارز حضـانت, رضـاع و شیـردادن است که ایـن امـر به مــادر بـرمـى گردد. در قانـون مـدنـى ایران, ماده 1168, حضانت را حق و تکلیف ابـویـن دانسته است و در ماده 1169, مقرر داشته است: ((بـراى نگهدارى طفل, مادر تا دو سال از تاریخ ولایت او اولـویت خـواهد داشت, پـس از انقضإ ایـن مدت, حضانت با پـدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتـم حضانت آنها با مادر خـواهـد بـود.))(1) ولایت بر کـودک به اتفاق مذاهب فقهى از آن پدر و جد است. همان گونه که قبلا گفته شد گرچه بحثهاى جـدى در ایـن باب صـورت نیافته و حـد و مرز آن به وضـوح بیـان نشـده, لکـن در اصل مسـإله, اتفاق است.
صاحب جواهر, از یک سـو مى گـوید, کـودکى سبب محجـوریت است و در مسإله اختلافـى نیست. اجماع منقـول و محصل بر آن دلالت دارد. کتاب و سنت بر آن گواه است.(2) و از سـوى دیگر تصریح مـى کنـد که ولایت بر مال طفل از آن پـدر و جـد است و در آن اختلافـى نیست. (3) بـرخـى از فقیهان شیعه گفته انــد:
((پدر و جد در امور مربـوط به کودک و امـوال کـودک صاحب نفـوذ مـى باشند به جز مساله طلاق.))(4) مرحوم حکیم به صورت ضمنى بر ایـن مساله تاکید کرده است; زیرا تصرف بر مال کودک را براى ولى (پدر) پذیرفته و ولایت بر نفـس را نیز از آن ولى (پدر) مى داند لکـن در عمومیت ولایت بر نفـس تردید دارد.(5) در فتاواى فقها نیز مشابه این عبارت دیده مى شود.
((ولایه التصرف فى مال الطفل و النظر فـى مصالحه و شـوونه لابیه و جده لابیه ومع فقدهما للقیـم مـن احدهما.)) ولایت تصرف در مال طفل و رسیدگى به مصالح و شـوون او از آن پدر و جد پدرىاش مى باشد و با فقدان آنان, از آن قیمـى است که از طرف آنها معین شده است.
مذاهب فقهى اهل سنت نیز بـر ایـن مطلب اتفـاق دارند.
حنفیه معتقدند: ((ولایت پدر و جد نسبت به کـودک در قلمرو جان و مال ثابت است و تا زمان ثبـوت رشد ادامه دارد.)) شافعیه گفته اند: ((ولى کودک, پدر او و جد او است و مادر ولایتـى ندارد.)) مالکیها نیز تإکید کرده اند که ولایت بر جان و مال کـودک از آن پدر است و معناى ولایت بر جان, آن است که نگهدارى مادى و معنوى او را در اختیار دارد.
حنابله نیز ولایت بر کـودک را از آن پدر دانسته اند.(6) در قانـون مدنـى, ایران ماده 1180 چنیـن آمـده است: ((طفل صغیـر تحت ولایت قهرى پـدر و جـد پـدرى خـود مـى باشد. ))(7) در ماده 1181 بر ایـن مطلب تإکید شده است: ((هر یک از پـدر و جـد پـدرى نسبت به اولاد خـود ولایت دارند.))(8) نتیجه آنکه در ایـن دو مطلب به صـورت کلـى اتفاق نظر هست که حضـانت در درجه نخست از آن مادر است و در مـراحل بعد به دیگران منتقل مـى شـود. اما ولایت بر کـودک از آن پدر و جد پـدرى است. و مادر هیچ گـونه ولایتى ندارد مگر پدر, او را به عنـوان وصى و قیـم انتخاب کند.
5ـ آغاز و پایان حضانت و ولایت در ایـن مسإله به نقل آرإ و دیـدگاههاى مذاهب فقهى و حقـوقى مى پردازیـم. در ضمـن یادآورى مى شـود که شروع حضانت, ولادت کـودک است, لذا در بحث حضـانت تنها از پـایـان آن سخـن مى رود.
حضـانت در فقه شیعه به ایـن آرإ بـرمـى خـوریــم.
مشهور فقیهان بـر آننـد که حضانت پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال از آن مادر است و پـس از آن, کودک به پدر تعلق دارد. همچنیـن اتفاق نظر دارند که ولایت بر کودک از آن پدر و جد پدرى است.
به جز رإى مشهور, بـرخـى آرإ دیگر هـم وجـود دارد. صهرشتـى در اصباح الشیعه معتقـد است کـودکان تا هفت سال در اختیار مادر و پـس از آن پسـر به پـدر تعلق مى گیرد و دختر نزد مادر مى ماند.(9) شیخ طوسى در خلاف و مبسـوط تا سـن تمیز یعنى 7 و 8 سـال حضـانت را از آن مـادر دانسته و پـس از آن میان دختـر و پسـر فـرق مى گذارد.(10) استادمحمدجـواد مغنیه معتقد است کـودک تا دو سال در اختیار مادر است و پـس از آن قاضـى نظر مـى دهد و هر کدام از پدر و مادر را مناسب دید براى حضانت برمـى گزیند. (11) البته ایشان روشـن نساخته است که آیا در امر ولایت هـم بـا رإى مشهور مخالف است یا ایـن رإى را تنها نسبت به حضانت بـرگزیـده است؟
آیت الله خـویـى نسبت به حضـانت ایـن نظر را دارد:
((مادر تا دو سال احق نسبت به کـودک است گرچه دختر باشد. گرچه بهتر آن است که گفته شـود تا هفت سال حق دارد و لـو پسر باشد.))(12) آیت الله سیدمحمد بجنـوردى نیز معتقد است: ((تا هر سنى که فرزند به نگهدارى نیاز دارد, تا سـن بلـوغ, یا هر سـن دیگر, مادر محق تر از پـدر است.))(13) در میان اهل سنت ایـن آرإ دیـده مـى شـود. حنفیه گفته اند: پسر تا هفت سال یا نه سال در اختیار مادر است و دختر تا زمان قاعدگى یا تا سـن شهوت. پـس از آن, پسر در اختیار پدر قرار مى گیرد تا به سـن بلـوغ بـرسـد و دختـر نیز پـس از سـن حضانت همـراه پـدر خـواهـد بـود.
مالکیه بر ایـن باورند: مدت حضانت پسر از ولادت تا سن بلـوغ است و دختر تا سـن ازدواج همراه مادر است.
شافعیه مى گویند: کودک تا زمان تمیز نزد پدر و مادر است, پـس از آن خود اختیار مـى کنـد و سـن تمیز را هفت سـالگـى دانسته اند.
حنبلیها معتقدند حضانت تا هفت سالگى است براى دختر و پسر و پـس از آن در صورت نزاع والدین, کودک انتخاب مى کند.(14) ابـن قیم معتقد است کودک را باید در مکان اصلح گذاشت.(15) در قـانـون مـدنـى ایـران ماده 1169 چنان که گذشت آمـده است:
((براى نگاهدارى طفل, مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او, اولـویت خـواهد داشت; پـس از انقضاى ایـن مـدت حضانت با پـدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتـم, حضانت آنها با مادر خـواهد بـود.))(16) در قانون مصر, مصوب سال 1929م, ماده 20 چنیـن آمده است که: ((قاضى مى تـواند اجازه دهد پسر پـس از هفت سال تا نه سال و دختر پـس از نه سال تا یازده سالگـى در اختیار مادر باشـد.))(17) در قانون اردن و سـوریه نیز همیـن مطالب آمده است.(18) در قانون تـونـس مصوب سال 1956م آمده است: ((پسر تا هفت سال و دختر تا نه سال نزد مادر است و پـس از آن پدر مى تواند مطالبه کند کودک را, مگر آنکه حاکم صلاح ببیند پس از ایـن مدت باز هـم کودک نزد مادر باشد.))(19) در قانون سـودان مصـوب سال 1932م آمده است که:
((قاضى مى تواند اجازه دهد پسر پس از هفت سال تا سـن بلوغ و دختر پس از نه سال تا سـن ازدواج در اختیار مادر باشد. ))(20) در قانون عراق مصوب 1951م ماده 57 به قاضى اجازه تمدید زمان حضانت مادر داده شده است.(21) ولایت بر کـودک در فقه شیعه به آغاز ولایت پدر و جد بر کـودک تصریح نشده است. گرچه مـى تـوان ادعا کرد آغاز آن ولادت کـودک است. زیرا در بحث ((حجر)) رإى فقیهان بر ایـن قرار گرفته که یکى از اسباب حجر, صغر و کـودکـى است. و از سـوى دیگر گفته اند ولى بر صغیر پدر و جد پدرى مى باشد. آنچه سبب مى شـود ایـن نظر را به صورت جزمى مطرح نکنیـم این است که ممکـن است زمان حضانت از این دوره استثنا شـود ولـى فقیهى بر ایـن مطلب اشاره یا تصریح ندارد. اما پایان ولایت نزد فقیهان شیعى بلـوغ و رشد است.
البته در ایـن زمینه ابهام وجـود دارد; چرا که معلوم نگشته بلوغ و رشد, پایان ولایت بـر مـال و نفـس است یـا پـایـان ولایت بـر مال؟
بدیـن معنا که ولایت بر نفس پس از بلوغ منقضى شود مگر آنکه کودک مجنون باشد. و نیز روشـن نگشته ایـن امر نسبت به دختـر و پسـر یکسان است یا میان آنها تفاوت است. سبب ایـن پرسـش آن است که پدر و جـدپـدرى ولایت بـر ازدواج باکره دارنـد.
فقه اهل سنت محمد ابـوزهره معتقد است سه نوع ولایت بر کـودک ثابت است!
1ـ ولایت بر کودک در دوران حضانت
2ـ ولایت بر نفـس کـودک پـس از حضانت
3ـ ولایت مالـى
وى ولایت بـر نفـس را پـس از انقضاى دوران حضانت مـى دانـد, ولـى نسبت به پایان آن تفصیل مى دهد; بدیـن صورت که پسر اگر واجد بلوغ و عقل شد و مإمون بر نفس بود, ولایت منقضى مى گردد و گرنه ولایت باقى است. اما دختران پس از داشتـن این شرایط, باز در اختیار ولـى قـرار دارند مگر به سنـى برسنـد که تـرسـى بـر آنان نیست.
وى نسبت به آغاز ولایت مالى سخنى نگفته است ولـى ظاهرا از زمان کـودکـى باشد و پـایـان آن بلـوغ و رشـد است.(22) وهبه زحیلـى در ایـن زمینه گفته است:
((ولایت بر نفس در نظر حنفیه براى پسران در سن پانزده سالگى به شرط داشتـن عقل و امنیت بر نفـس منقضى مى شـود. اما نسبت به دختران با ازدواج یا رسیدن به سنى که در امان باشند, پایان مى یابد.
نزد مالکیها ولایت بر پسر با پایان یافتـن سبب آن, یعنـى صغر و آنچه ماننـد آن است پـایان مـى پذیـرد. امـا دختـر تـا هنگـام ازدواج در ولایت به سـر مـى بـرد.
در قانون مصر و سـوریه دختران هنگامى که به سـن رشد رسیدند اگر در امان باشند مـى تـوانند مستقل زنـدگـى کننـد. سـن رشـد در مصـر 21 سال و در سـوریه 18 سال است.))(23) 6ـ تحقیق مسإله آنچه تا اینجا بیان شـد, فهرست وار عبـارت است از:
1ـ در ادله, تحدیدى روشـن از مسإله حضانت و ولایت صورت نیافته و مرز آن دو به گونه اى واضح مشخص نشده است.
2ـ مذاهب فقهى, اعم از شیعه و سنى اتفاق دارند که حضانت کـودک از آن مادر است و با ولادت آغاز مى شود. لکـن در پایان آن اختلاف نظر وجـود دارد. فقهاى اهل سنت انتهاى آن را از هفت سالگـى به بعد مى دانند و کسـى در میان آنان قایل نیست که حضانت قبل از هفت سالگى از مادر سلب مى شود, و در ایـن مسإله تفاوتى میان پسر و دختر نیست.
امـا مشهور فقیهان شیعه پـایان حضـانت را در پسـر دو سال و در دختـر هفت سـال مى دانند.
3ـ اتفـاق همه مذاهب فقهى است که ولایت مـالـى کـودک از آن پـدر است نه مـادر.
4ـ همه مذاهب اسلامى متفق اند که ولایت بر نفـس کـودک و به تعبیر برخـى کفالت او نیز از آن پـدر است. فقهاى اهل سنت آغاز ایـن ولایت را پایان حضانت دانسته اند, اما فقیهان شیعى رإیـى روشـن ارائه نکرده اند و از برخـى آرإ استشمام شـد که نزد آنـان ولایت بـر کـودک همزمـان بـا حضانت است.
در ضمـن مباحث گذشته, ادله عمده بحث حضانت و ولایت نقل و نقـد شـد. آنچه مدعاى این نـوشتار است و در پایان ایـن بحث به تحقیق و جمع بنـدى در آن مـى پـردازیـم مطالب ذیل است:
1ـ تفکیک زمان حضانت از نظر جنسیت بدون دلیل است. بدیـن معنا که تفاوت در سـن حضـانت پسـر وe ختـر آن گـونه که در فقه امـامیه آمـده دلیل کـافـى ندارد.
2ـ همزمـانـى حضـانت و ولایت بـر کـودک, مستنـد و مقبـول نیست.
3ـ پـایـان دوره حضـانت, سـن تمیز کـودک است و ایـن امـرى ثـابت نیست; گــرچه قانونگذار مى تواند سـن خاصى را براى عموم تعیین کند, لکن ملاک تمیز خواهد بود.
4ـ پـس از سـن حضـانت تعییـن سـرپـرست به عهده قـاضـى است.
5ـ حضانت کـودک در صـورت زنـدگـى مشتـرک والـدیـن بـر عهده هـر دوى آنها است.
6ـ ولایت بر کـودک در صـورت زنـدگـى مشترک بـر عهده سرپـرست خانـواده و در فرض اختلاف, قاضى در آن نظر مى دهد.
اینک به شرح این محورها مى پردازیم:
1ـ تفکیک دوران حضانت پسر و دختـر در فقه شیعه گفته شـد مشهور فقهاى شیعه سـن حضانت را براى پسر, دو سال و براى دختر, هفت سال مـى داننـد. ایـن رإى دلیل و مستندى ندارد.
همان گونه که در بررسى دسته اول از روایات عام گفته شد, ایـن تفکیک در هیچ یک از ادله نیـامـده است. شهیـد اول بـر ایـن رإى اعتـراض کــرده است.
فتـواى آیت الله خویى آن است که یا باید در پسر و دختر دو سال را گفته و یا در هر دو به هفت سال معتقد شد. ایشان گرچه ایـن رإى را در کتاب فتوا بیان داشته است امـا دلیلـش همـان است که گفته شـد, یعنـى تفکیکـى در ادله وجـود نـدارد.
بـر همیـن رإى, مـرحـوم استـاد مغنیه نیز تـإکیــد داشت.
جالب است دانسته شود که در کتابى عظیـم همچـون جـواهر الکلام تنها به ذکر ایـن رإى اکتفا شده و هیچ گـونه استـدلالـى بر آن نشده جز نقل اجماع.(24) با اینکه در تاریخچه مسإله گفته شـد که تقسیـم دوران حضانت در کتابهاى قـدما از فقهإ وجـود ندارد و همه آن را از هفت سالگـى به بعد دانسته انـد ماننـد شیخ طـوسـى, صهرشتى. ایـن تقسیـم ابتدا در کلام ابن براج (400 ـ 481ق) و ابـن حمزه مطرح شد و سپس در کتب علامه مورد توجه واقع شد.
بنابراین در منابع حـدیثـى دلیلـى بر ایـن رإى نیست. فقیهان دوره هاى اول نیز چنین تقسیمـى را نداشته بلکه تصـریح به هفت سال کـرده انـد. همچنیـن همه مذاهب فقهى اهل سنت نیز پـایـان حضـانت را از هفت سـالگـى به بعد مـى داننــد.
اینها همه دلیل و شـاهـد است بـر اینکه ایـن تفکیک قـابل قبول نیست.
2ـ همزمانـى ولایت و حضانت فقیهان اهل سنت, زمان حضانت را از ولایت جـدا کرده و ولایت را پـس از انقضإ حضانت مـى دانند. تنها ولایت بر مال کـودک را از ابتـداى ولادت به عهده پدر گذاشته اند.
در فقه امامیه ایـن امر مبهم بود. یعنى آغاز ولایت به گونه اى صریح معلوم نگشته بلکه برخى شواهد دلالت مى کند که این دو همزمانند. غرض از ذکر ایـن مطلب آن است که همزمانى حضانت و ولایت, گذشته از آنکه دلیلـى در منابع حدیثـى و فقهى ندارد و گذشته از آنکه عامه اهل سنت با آن مخالفند, سبب نزاع و مشاجره خـواهد بـود.
اگر فرض را بـر ایـن بگذاریـم که کـودک تا هفت سال به عنـوان حضانت در اختیار مادر است و او مـراقبتهاى لازم را در جهت سلامتـى کـودک بـر عهده دارد, در ایـن زمان اگـر ولایت بـر کـودک که اعم از ولایت بـر جان و مال است به پـدر بسپاریـم چگونه جمع مى شود. با ایـن فرض که پدر و مادر, خود در حال مشاجره و نزاع به سر مى برند و از یکدیگر جدا هستند.
بنابـرایـن, بایـد گفت تا سـن تمیز, کـودک در اختیار مادر است و پـس از آن در اختیار پدر قرار مـى گیرد. البته اگر ولایت بر امـوال به دست پـدر باشـد مشکلـى ایجاد نمى گردد.
3ـ پایان دوره حضانت, سـن تمیز است در روایات شیعه چنیـن آمد که کـودک تا هفت سال در اختیار مادر است. فقهاى اهل سنت, سنیـن مختلفـى را بـراى پـایان حضانت نقل کـردنـد. هفت سـال, نه سـال, یـازده سـال.
برخـى روایات دلالت داشت پیامبر(ص) و ائمه(ع) کـودک را مخیر ساختند که یکـى از والدیـن را برگزیند. اینها شاهد است بر اینکه سـن خاص ملاک نیست. محمد ابوزهره از صاحب نظران اهل سنت گفته است:
((فقیهان متقدم, انتهاى حضانت را با طبیعت کـودک مى سنجیدند و مى گفتند پسر اگر بتـواند به تنهایـى کارهایـش را انجام دهد و دختر به سـن حیض رسـد حضانت تمام مـى شـود. امـا فقیهان متـإخـر سـن را مطـرح کـردند.
ایـن امر از زمان خصاف شروع شد و تا سال 1929م در قانون مصر مـورد اجرا بـود.
پـس از آن اصلاحـى در قانـون صـورت گرفت و پایان حضانت را به اختیار قاضى قرار دادند. ))(25) ایـن سخـن نشان دهنـده آن است که تحـدیـد شرعى براى پایان حضانت وجـود نداشت. در منابع حدیثى شیعه تنها دو روایت با عنـوان هفت سال مطرح شده, که در پایان یکـى از آنها ایـن جمله آمـده: ((الا ان تشإ المـرإه))(26) مگـر اینکه مادر بخـواهـد زمان بیشتـرى کـودک نزد او باشـد. تعلیق بـر خـواست مادر نشان دهنده آن است که عدد خاص مـوضـوعیت نـدارد. بلکه عواملـى دیگـر در تبییـن پایان حضانت نقش دارد. در دومیـن حدیث نیز از خواست مرد سخـن رفته که مى تواند کـودک را از مـادر بستـانـد و مـى تـوانـد نز او بـاقـى گذارد.
به جز اینها مـوید دیگرى نیز مـى تـوان اقامه کرد و آن حـدیث ابوهریره بـود که ((الام احق بحضانه الطفل ما لم تتزوج)), در ایـن حدیث مادر صاحب حق دانسته شده تا زمانى که دوران حضانت صدق مـى کند. با تـوجه به معناى حضانت که در آغاز بحث ذکر شد, حضانت از نیاز کودک به مادر نشإت مى گیرد و ایـن امر نسبت به کـودکان در شـرایط مختلف متفاوت است و تعییـن یک زمان خـاص, قابلیت انعطاف را از میان برمى دارد.
در هر حال اگر نگـوییـم پایان حضانت, سـن تمیز است و عدد مدخلیت ندارد, از آن طرف هـم به صورت جزم نمى تـوان گفت تنها سـن هفت سالگى میزان پایان حضانت است.
بلکه آنچه در قانـون مصـر پـس از اصلاحات 1929م آمـده به واقع نزدیکتـر است که ((سـن هفت سالگى, حداقل حضانت است و حضانت حداکثرى نیز دارد که آن 9 سال براى پسران و 11 سال براى دختران است. تعییـن زمان اضافه بر عهده قاضـى است.))(27) 4ـ تعییـن سرپرست پـس از سـن حضانت به عهده قاضى است استاد محمدجواد مغنیه از فقیهان شیعى بر ایـن باور است که پـس از سـن حضانت, طبق رإى قاضـى, کـودک به والدیـن ملحق مى شود. ابن تیمیه و ابن قیـم و ابـن عقیل از فقیهان اهل سنت نیز بر همیـن نظر تإکید دارنـد. (28) جمال باجـورى نیز در کتاب ((المرإه فـى الفکر الاسلامـى)) همین نظر را بـرگزیـده است.(29) روایات تخییر که در بخشهاى نخستیـن این تحقیق نقل شد نیز بر همیـن مطلب گـواهى شد. زیرا گرچه در آنها تخییر مطرح شـده امـا ایـن تخییـر به عنـوان اعمـال نظر حـاکـم بــود.
چنین نیست که تخییر جدا از رإى قاضى صورت گیرد. در این صورت ایـن روایات نیز بر همین مطالب دلالت دارد.
فقیهان شافعى که تخییر را پـس از حضانت گفته اند نیز قائل نیستند که کودک خـود مخیر است بلکه گفته اند کـودک مخیر گذاشته مـى شـود. و البته تصریح نکرده اند که چه مقام و منصبى کودک را مخیر مى سازد. ایـن رإى با آنچه ابتدا گفتیم سازگارى ندارد0.
تنها مانع در برابر ایـن نظر روایاتى است که از کتب حدیثى شیعه نقل شد و دلالت داشت که پـس از هفت سال کـودک در اختیار پـدر است و یا روایاتـى که دلالت داشت کودک مطلقا در اختیار پدر است.
و نیز استشمامـى که از لابه لاى اقـوال فقیهان مـى شـود که مـادر تـوان تـربیتهاى اجتمـاعى کـودک را نـدارد و کـودک از ایـن جهت متضـرر مـى شود.
بنابراین دو مانع در مسیر پذیرش ایـن رإى وجـود دارد, روایات و تعلیل بـرخـى فقیهان.
اما روایات, با تـوجه به اینکه روایات مخالف, در برابـر آن قـرار دارد, یعنـى روایات تخییر و اضطرابـى که در خـود آنها از جهت دلالت وجـود داشت, زیرا برخـى مادر را مطلقا محق مـى دانست و برخى پـدر را و برخـى مادر را تا هفت سال, مشکل است بتواند ممانعت کند.
از سـوى دیگر ذکر شرایط براى نگهدارى کودک چـون تـوانایى, امانت اخلاقى, عدالت یا عدم فسق که در کتب شیعه و سنى آمده خـود به طور ضمنى نشان مى دهد که نتـوان قالب ثابتى براى نگهدارى پـس از دوران حضانت ذکر کرد. زیرا در ایـن صورت اصل, دارنـده ایـن شـرایط است خـواه پـدر بـاشـد یـا مــادر.
همچنیـن تإیید شـوراى نگهبان نسبت به واگذارى حضانت فرزنـدان شهدا به مادران خـود, شاهـد دیگرى است بر اینکه مـى تـوان از روایات یادشـده عدول کرد و معیار عدول نیز مصلحت فردى یا اجتماعى است.
در واقع فهم فقیهان شوراى نگهبان و مجلـس شـوراى اسلامـى را مـوید برداشت خـود قرار داده ایم.
در این مصوبه هیچ گونه محدودیت زمانى نیز اعلام نشده است. ایـن قانون, گرچه در فرضى است که پدر حیات ندارد, اما طبق فتـواى فقیهان با فـوت پدر, حق حضانت به جـد منتقل مـى شـود. و مادر نیز حق حضانت خـود را تـا زمانـى داراست که ازدواج نکـرده بـاشـد. ایـن مصـوبه هـر دو بـرداشت را به هـم مـى زند.
((ماده واحـده: حضانت فـرزنـدان صغیـر, یا محجـورى که پـدرانشان به مقام والاى شهادت رسیده و یا فـوت شـده باشنـد با مادران آنها خـواهد بـود.)) ((تبصره 2.
ازدواج مـادرانـى که در مـاده واحـده ذکـر شـد, مـانع از حق حضانت آنها نمى گردد.))(30) به جز اینها مسإله صلاحیت در مدیریت, امرى است که نمى تـوان از آن غفلت کرد. اگر نسبت به حضانت مادر, بـرخـى امانت یا عدالت و شرایط دیگر را گفته اند, همه حاکى از آن است که کـودک باید کسـى باشد که او را از جهت مادى و معنوى بپروراند. تا سـن تمیز به خاطر نیازهاى کـودک به مادر, ایـن امر تا حدى قابل اغماض است. گذشته از آنکه تا ایـن دوران هنوز کودک تـوان تشخیص خوبیها و بـدیها را نـدارد. اما پـس از سـن حضانت باید بر صلاحیت تإکید شـود. اگر صاحب جـواهر در حضانت, ادعاى انصـراف به امیـن مى کنـد(31) معلـوم مـى گردد که امانت معیار است و ایـن امر وقتى به عهده قاضى و حاکـم گذارده شود, بهتر قابل انجام است. خلاصه, بر اساس شواهد یادشده روایات, منعى نخـواهند داشت. فهرست شواهد از این قرار است.
1ـ وجـود روایـات تخییـر و اضطـراب در روایـات حضــانت.
2ـ ذکر شرایط براى نگهدارى طفل.
3ـ برداشت برخى علماى شیعه و اهل سنت.
4ـ بـرداشت فقیهان شـوراى نگهبـان در واگذارى حق حضـانت به مادر.
5ـ مسإله صلاحیت در نگهدارى کودک.
و اما تعلیل فقیهان نیز علاوه بر آنکه امرى ذهنـى است, خـود مقطعى بـودن را به همراه دارد. زیرا ایـن تعلیل تا زمانى درست است که زنان ناتوان باشند اما اگر توانایى زنان بر اثر آموزشهاى اجتماعى و ارتقاى سطح فرهنگ, بالا رفت دیگر ایـن تعلیل, علیل خواهد بود.
5ـ حضانت کـودک در دوران زندگـى مشترک روایاتـى که در تقسیـم دوران حضانت ذکر شد, اکثر آنها به دوران جـدایـى والدیـن تصریح داشت. چنانکه پیشتر گفته شد از دوازده حـدیث, یـازده عدد آن بـر ایـن مطلب تصریح داشت.
گذشته از ایـن, در یک روایت تصریح شد که کـودک در زمان زندگـى مشترک تا زمانى که در رضاع است نزد والدین است. حـدیث اول از احادیث دوازده گانه بر ایـن مطلب دلالت داشت:
((مادام الولد فى الرضاع فهو بین الابـویـن بالسـویه)) تا زمانى که کودک دوران شیـرخـوارگـى را مـى گذرانـد نزد پـدر و مادر است.
با اینکه در دوران رضاع بیشتر زحمت و بار کـودک بر دوش مادر است اما در حـدیث معتبر تصریح شده که این امر میان آنان بالسـویه قرار دارد. شاید با همیـن ملاک بتـوان گفت پـس از آن نیز حضـانت از آن هــر دو است.
قسمت دیگر حـدیث که اگر از شیر گرفته شـد پـدر احق است, مـورد عمل نیست. زیرا ولد اختصاص به پسر ندارد و کسـى نگفته دختر پـس از دو سال در اختیار پدر قرار مـى گیرد. در نتیجه قسمت اول حدیث بر اشتراک دلالت دارد و قسمت دوم آن قابل عمل نیست. بر اساس ملاکى که ذکر شد مى توان مفاد قسمت اول را تا دوران حضانت تعمیـم داد. اگر تعمیم هـم ندهیـم دلیل بر خلاف آن نیست و اصل اولـى عقلایـى و نیز اصل عملـى یعنى استصحاب, اقتضا مى کند ایـن حق براى هر دو باقـى باشد. ادله تقسیـم دوران حضـانت, به بعد از جـدایـى اختصاص دارد.
اما حـدیثـى که دلالت داشت کـودک در اختیار پـدر یا مـادر است مطلق بـود و بـا احادیث دیگر مقیـد مـى شـود. بنابـرایـن جمع احادیث آن است که تقسیـم حق حضانت مـربـوط به دوران جـدایـى است و حکـم دوران اشتـراک همـان بـود که ذکـر شــد.
6ـ ولایت بر کودک در دوران زندگى مشترک والدیـن پس از انقضاى دوران حضانت, اگر پدر و مادر زندگى مشترک دارند هر دو در تربیت و تعلیـم وى مى کوشند و هیچ کدام اولویتى ندارند. اما در موارد نزاع و مشاجره والدیـن نسبت به برخى امور کودک, شـایـد بتـوان گفت ایـن امـر بـر عهده سـرپـرست خـانواده است.
لکـن ایـن حق در چارچـوب شرایطـى که براى سرپرستـى ذکر شـده است به وى واگذار مى شـود. آنچه ذکر شد استنباطى است که از مجموع ادله به دست مىآید و دلیلى خاص و گفته اى روشـن از فقیهان در دست نیست. البته ولایت بر اموال بر عهده پدر است.
مسـإله اذن در ازدواج نیز نیـازمنـد بـررسـى جـداگــانه است.
ایـن پایان بحثـى است که در زمینه ولایت و حضانت در چارچـوب کلى مباحث فـوق زن بایـد مطرح مـى شد. همان گـونه که در ابتـدا گفته شـد مباحث حقـوق کـودک بسیار گستـرده و دامنه دارتـر است که بحثهاى مبسـوط و مستقل را مـى طلبـد. و در ایــن نـوشتـار تنها از زاویه حقـوق زن بـدان نگـریستیــم.
با آنچه در این پژوهـش گفتیـم امتیازى بـراى مردان نسبت به زنان در ایـن قضیه وجود ندارد. بلکه گاه زن و مرد برابرند و گاه جانب زن بیـش از مرد مراعات شده است. البته به خاطر ویژگیهایى که دارد.
پى نوشت ها:
1ـ قـربـانـى, فـرج الله, مجمـوعه کـامل قـوانیـن و مقـررات, (دوم: دانشور, تهران, 1370), ص345.
2ـ النجفى, جواهر الکلام, ج26, ص4.
3ـ همان, ص101.
4ـ آل بحـر العلـوم, سیـدمحمـد, بلغه الفقیه, (چهارم: مکتبه الصــادق, تهران, 1403ق), ج3, ص271.
5ـ الحکیـم, السیـد محسـن, مستمسک العروه الـوثقـى, (مکتبه آیت الله العظمى المرعشى, قم, 1404ق), ج10, ص16.
6ـ الجزیـرى, عبـدالـرحمـن, الفقه علــى المذاهب الاربعه, (دار الکتب العلمیه, بیروت, 1988م), ج4, ص600 ـ 598.
7ـ قربانى, پیشین, ص347.
8ـ همان.
9ـ مـرواریـد, علـى اصغر, الینـابیع الفقهیه, ج18, ص350.
10ـ همـان, ج38, ص119 ـ 125, ص390 395.
11ـ مغنیه, محمـدجـواد, فقه الامـام الصـادق, ج5, ص314 ــ 315.
12ـ الخویى, ابوالقاسـم, منهاج الصالحیـن, (بیست و هشتـم, مدینه العلـم, قـم, 1410ق), ج2, ص285.
13ـ بجنـوردى, محمـد, مجله نـدا, ش13, ص20.
14ـ زیـدان, المفصل فـى احکـام المـرإه و البیت المسلـم, ج10, ص72.
15ـ زیدان, پیشین, ج10, ص78.
16ـ قربانى, پیشین, ص345.
17ـ الباجورى, پیشین, ج2, ص73.
18ـ همان.
19ـ همان.
20ـ همان.
21ـ همان.
22ـ ابـوزهـره, محمـد, الاحـوال الشخصیه, ص458 و 406.
23ـ الزحیلـى, الفقه الاسلامــى و ادلته, ج7, ص749.
24ـ النجفى, پیشین, ج31, ص290.
25ـ ابوزهره, محمد, پیشین.
26ـ الحـر العاملـى, محمـدحسـن, وسائل الشیعه, ج15, ص192, ح6.
27ـ الباجورى, پیشین, ج2, ص73.
28ـ مغنیه, پیشین, ج5, ص314 ـ 315.
29ـ الباجورى, پیشین, ج2, ص75.
30ـ مهرپـور, حسیـن, مجمـوعه نظریـات شـوراى نگهبان, (اول:
کیهان, تهران, 1371), ج2, ص70 ـ 69.
31ـ النجفى, پیشین, ج31, ص289.