‎تمکین و نشوز در فقه و قانون قسمت اول

مقدمه:
تمکین و نشـوز یکى از مباحث حقوق خانواده است. تمکیـن به معناى انجام وظایف زناشویى و نشـوز مقابل آن است. ایـن موضوع وابستگى عمیق به مبحث ریاست خانـواده دارد, و مبـانـى پذیـرفته شـده در آنجـا روشنگـر حـریـم ایـن مـوضـوع است.
تمکیـن و نشـوز غالبـا نسبت به زن به کار مـى رود و آثـار آن در مورد زن, منظور نظر فقیهان و حتى حقوقدانان بـوده است. یعنى از تمکین و نشوز زن سخـن مى گویند نه مرد!! در ایـن مقاله بر آنیـم تإملـى بر ابعاد این مبحث داشته, در تبییـن برخـى زوایاى مبهم آن بکوشیم.
مطـالب ایـن مقـاله را به ایـن شـرح دنبـال مـى کنیـم.
1ـ سیـرى در قـانـون مـدنـى ایـران در بـاب تمکیـن و نشـــــوز
2ـ سیرى در منابع فقهى
3ـ تبیین تمکین و نشوز
4ـ تمکیـن و نشـوز زن یـا مـرد یـا هـر دو
5ـ آثار حقوقى تمکین و نشوز
6ـ ضمانت اجرا در آثار حقـوقى تمکیـن و نشـوز سه عنوان نخست را در ایـن قسمت و سه عنـوان بعدى را در قسمت بعد خـواهیم آورد.

اول . سیرى در قانون مدنى ایران
در قانون مـدنـى ایـران عنـوان تمکیـن و نشـوز به کار نـرفته و حقـوقـدانـان آن را از بـرخـى مـواد استنبـاط کـرده اند:
ماده 1108 ـ ((هرگاه زن بـدون مانع مشـروع از اداى وظایف زوجیت امتنـاع کنـد مستحق نفقه نخـواهـد بود.))
ماده 1085 ـ ((زن مـى تـواند تا مهر به او تسلیـم نشده از ایفإ وظایفـى که در مقابل شـوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشـد و ایـن امتناع مسقط حق نفقه نخـواهد بـود.)) ماده نخست بر نشـوز دلالت دارد. برخى حقـوقدانان از آن تمکیـن عام را نیز استفاده کـرده انـد و ماده دوم را مستنـد بـراى تمکیـن خـاص گرفته اند.
دو ماده دیگر در قانـون مدنـى ایران آمـده که وظایف مشترک زن و مرد را بیان مى کند:
ماده 1103 ـ ((زن و شـوهر مکلف به حسـن معاشرت با یکـدیگرند.))
ماده 1104 ـ ((زوجیـن باید در تشییـد مبانـى خانـواده و تـربیت اولاد خـود به یکـدیگـر معاضـدت نمـایند. ))

دوم. سیرى در منابع فقهى
در فقه شیعى, بحث از تمکیـن و نشـوز, ضمــن بحث از مهر, نفقه و قسـم (یکـى از واجبـات شـوهـر) ذکـر مـى شود.
موضوع تمکیـن عنوان مستقلى ندارد. اما از نشوز به طور مستقل یا به همراه قسم و شقاق یاد مى شود.
شیخ طـوسى در کتاب مبسـوط(1) و خلاف(2) براى نشـوز عنـوان مستقل قرار داده است. قبل از وى, ابـن زهره در کتاب غنیه فصلـى مختصـر را به نشـوز و عصیان زن اختصاص داده است.(3) فقیهان متقدم چـون حلبـى, سلار و ابـن بـراج اشـاره اى به بحث داشته انـد.(4) از زمان محقق حلى به این سـو, بحثهاى فقهى در ایـن زمینه انسجام بیشترى یافته و غالبا از تمکیـن و نشوز در بحث مهر, نفقه و قسم و نشوز سخـن گفته مى شود. محقق در کتاب شرایع چنین مشى کرده است.(5) در مختصـرالنافع در بحث نفقات و قسـم و نشـوز به مسإله نظر کـرده است.(6) شهیـد اول در لمعه(7) در هر سه مـورد بـدان پرداخته, و همیـن شیـوه در کتب فقهى متـاخـر منظورنظر قـرار گــرفته است.
در بحث مهر, آنجـا از تمکیـن سخـن مـى رود که اگـر مــرد مهر را نپـرداخت بـر زن تمکیـن واجب نیست. در بحث نفقه, یکـى از شرایط وجوب نفقه بر مرد, تمکین کامل ذکر مى شود. و در بخـش قسـم بدیـن منـاسبت از نشـوز سخـن مـى رود که نـاشزه حق قسـم ندارد.
با این همه, در کتب فقهى کنکاشـى پیرامـون تمکیـن و حدود آن به چشـم نمى خورد که بتـوان به گونه اى دقیق و مستدل در اطراف مسإله سخـن گفت و از آن دفاع کرد. مثلا واژه تسلیم یا امکان یا تمکیـن در نوشته هاى فقهى قدیم به چشـم مى خورد اما از آن تعریفى به دست نداده انـد. شاید بتـوان به جزم گفت اولین تعریف از تمکیـن, کلام شهید ثانـى در کتاب مسالک الافهام است.(8) و فقیهان پـس از وى تا حدودى تبعیت کرده اند. نشـوز نیز حالـى بهتر ندارد. زیرا معمـولا به خـروج زن از اطاعت شوهر معنا مـى شود. اما اطاعت از شـوهـر و حریم آن (تمکین), روشـن نیست. ایـن گزارشى فشرده از سیر مسإله در متون فقهى بود.

سوم . تبیین تمکین و نشوز
همانگـونه که یاد شد تبیینـى روشنگر از تمکیـن و نشـوز در کلام فقیهان به چشـم نمى خورد. بلکه گاهى با مثال مقصود خود را ابراز داشته یا در قالب اماره و نشانه از آن سخـن گفته اند. شیخ طـوسى در مبسـوط مـى گـوید: ((تمکین آن است که زن خـود را کاملا تمکیـن کنـد.)) آنگـاه در قالب مثل گفته است:
((اگر زن تمکین کامل نداشت, مثل ایـن که بگوید تسلیـم تو هستـم در خانه پـدرم یا در خانه مادرم یا در شهر خاص نه شهرهاى دیگر, استحقاق نفقه ندارد زیرا تمکیـن کامل حاصل نشده است.))(9) محقق در شـرایع الاسلام فـرمـوده است: ((تمکیـن کامل آن است که زن میان خـود و شـوهر حائلى قرار ندهد به طورى که در زمان یا مکانى خاص خـود را به او بسپارد و از ایـن رو اگر در زمانى خاص یا مکانـى خاص تسلیـم بـود, تمکیـن حاصل نیست.))(10) در کلام دیگـر فقیهان نیز تعریف تمکیـن از همیـن حـد, تجـاوز نکرده است.
شیخ طـوسى بدون آنکه نشـوز را تعریف کند علایـم گفتارى و رفتارى آن را از قبیل بدزبانى و به پا نخاستـن در برابر شوهر را آورده است.(11) محقق در شـرایع آن را خـروج از طاعت معنا کرده و سپـس امارات آن را بیان کرده است.(12) برخـى گفته اند نشـوز, خروج زن از خانه شوهر بـدون اذن است.(13) نمـونه هایـى که براى نشـوز در کلام فقیهان دیده مى شـود نیز مـى تـواند راهنمایـى براى رسیدن به حقیقت آن باشد.
برخى از فقیهان فتـوا داده اند که اگر زن از همراهى شوهر در سفر سر باز زند ناشزه است و...(14) برخـى گفته اند مرد مـى تـواند زن را از شیـردادن بچه منع کنـد تا استمتاع بهتـر و بیشتـرى داشته بـاشـد.(15) اینها نمـونه هـایـى از مصـادیق تمکیـن ونشـوز است.
باید دانست که تمکیـن در ادله شرعى موضوع حکم قرار نگرفته است. یعنى در هیچ آیه و روایتى حکمى بر تمکین مترتب نشده, بلکه ایـن واژه انتزاعى است, که فقیهان از ادله به دست آورده انــــد. لذا گاهى تسلیم یا امکان را به جاى تمکیـن به کار مى برند. اما نشوز ریشه قـرآنـى دارد و در دو آیه شـرح شـده است.(16) حقـوقـدانان مسلمـان بـا تـإثـر از متـون دینـى, پژوهشهاى روشنتــرى ارائه کـرده انـد. غالب آنان ارتباطـى وثیق بین تمکیـن و عرف و آداب و رسوم اجتماعى قائل اند.
در کتاب ((حقوق خانواده)) نوشته دکتر صفایى و امامى چنیـن آمده است: ((از جمله آثار ریاست مرد بر خانـواده, تکلیف تمکیـن براى زن است. تمکین داراى یک معنى خاص و یک معنى عام است. تمکیـن به معنى خاص آن است که زن نزدیکى جنسى با شـوهر به طـور متعارف را بپذیرد و جز در مواردى که مانع مـوجهى داشته باشـد از بـرقرارى رابطه جنسى با او سر باز نزند.
امـا تمکیـن به معناى عام, آن است که زن وظایف خـود را نسبت به شـوهر انجام دهد و از او در حـدود قانـون و تعارف اطاعت کنید و ریاست شوهر را در خانواده بپذیرد. پـس اگر شوهر توقعات نامشروع یا نامتعارفـى از زن داشته باشـد زن مکلف به اطاعت از او نیست.
مثلا اگر شـوهر, زن را از اداى فـرایض مذهبـى باز دارد یا از زن بخـواهد که اموالـش را به او انتقال دهد, زن مى تـواند از اطاعت شـوهر سر باز زند.))(17) دکتر کاتـوزیان با صراحت ایـن نکته را بیان کرده است:
((مفهوم تمکیـن نیز مانند ریاست شوهر, وابسته به رسـوم اجتماعى و اخلاق عمومى است. تمکیـن در عرف حقـوقى ما, دو معنى عام و خاص دارد: تمکیـن عام, به معنى قبول ریاست شوهر بر خانواده و محترم شمـردن اراده او در تـربیت فـرزنـدان و اداره مـالـى و اخلاقــى خانواده است. ولى, تمکیـن خاص ناظر به رابطه جنسى زن با شوهر و پـاسخ دادن به خـواسته هاى مشـروع او است. در تمکیـن عام, معیار تمیز امـورى که شـوهر مـى تـواند از زن انتظار داشته باشـد, عرف است. داورى باید نوعى باشد و شوهر سختگیر و باریک بیـن حق ندارد انتظارى بیـش از اندازه متعارف از زن داشته باشد. ولى, در ایـن راه بایستـى درجه تمـدن و تحصیلات و سـن و سایر خصـوصیتهاى زن و شـوهر را نیز در نظر گرفت. به بیان دیگـر, ضابطه تمکیـن, رفتار انسانى متعارف است که در آن شرایط خاص زندگـى مى کند و, از ایـن لحـاظ هـر دو, جنبه نـوعى و شخصـى دارد.
براى مثال, مفهوم تمکیـن در باره روستایى بـىآلایشى که با شـوهر خـود در مزرعه کار مى کند با زنى که عهده دار مسـوولیت مهم ادارى است و شـوهـر نیز به سیاست یا طبـابت اشتغال دارد یکسـان نیست. معناى همبستگـى و خـوشرویى و احترام متقابل و اطاعت در ایـن دو رابطه, تفاوت فـراوان دارد. رعایت ایـن قضاوت, تبعیض در اجـراى قانون نیست, لازمه احترام به عرف است که در ایـن گـونه امـور از منابع حقـوق به شمـار مـى رود. در مـورد تمکیـن خـاص نیز, عرف و اخلاق, داورى نهایـى را به عهده دارد. لزوم تمکین به ایـن معنـى نیست که احساس زن به حساب نیاید. دادرسـى در باره روابط عاطفـى و انسـانـى دقیق تـر از آن است که در قـاعده و اصل بگنجـد.
زن در روابط زناشویى ماشیـن بهره بردارى نیست. انسان است و باید با او چنان رفتار شـود که شخصیت انسان اقتضا دارد. بنابـرایـن, در این داورى نیز معیار تمیز تمکیـن, به معنایى که حقوق و اخلاق مقـرر داشته است, جنبه نـوعى و شخصـى را بـا هـم دارد و دادگاه باید به همه عوامل انسانـى و عرفـى تـوجه کند.))(18) در قانـون سـوریه نشـوز ایـن گـونه تعریف شده است:
((نشوز آن است که زن, خانه شـوهرى را بـدون مجـوز شرعى ترک کند یـا شـوهـر را به خـانه راه نـدهد.))(19)
اینها گوشه اى از آرإ فقیهان و حقوقدانان در باب تمکیـن و نشوز بـود. براى رسیدن به معناى تمکیـن و نشـوز از نظر شریعت, بایـد ادله را جستجـو کـرد و از لابه لاى آن, حـد و مرز ایـن دو را مشخص کـرد. بـر ایـن اسـاس پژوهـش را در دو قسمت دنبـال مـى کنیم:

الف ـ تمکین
گفته شـد که, تمکیـن عنـوانـى انتزاعى است که فقیهان از منـابع دینى انتزاع کرده و خـود موضـوع دلیلى قرار نگرفته است. ادله اى که مـى تـوانـد مستنـد ایـن عنـوان بـاشـد به قـرار زیـــر است:
1ـ ادله اى که بـر قـوامیت و سـرپـرستـى مردان دلالت دارد.
2ـ ادله اى که اطاعت از شـوهر را بـر زن لازم مـى کنـد, یا به ذکر حقوق شوهر پرداخته است.
3ـ ادله اى که جهاد زن را خـوب شـوهـردارى معرفـى مـى کند.
4ـ ادله اى که زن را به تمکیـن جنسـى در برابر مرد فرمان مى دهد.
5ـ ادله اى که خـروج زن را منـوط به اذن شـوهـر مـى داند.
ادله یاد شـده بـر مضامیـن فـوق اجمالا دلالت دارد و به تفصیل از حدود و مرزهاى سرپرستى مردان و حقـوقشان بر زن سخـن نگفته است. بدین جهت میزان و معیار عرف خواهد بـود. بنابراین تمکیـن که به معناى تـن دادن به حقوق شـوهر است, قلمروى بسته و ثابت نخـواهد داشت. بلکه همان طـور که در کلام حقـوقدانان آمد, عرف و عادات و رسوم اجتماعى ملاک و معیار آن است و قانونگذار عرفى مى تـواند در هر دوره از زندگـى, با حفظ کلیات به تـدویـن قانـون یا تغییر و اصلاح قوانین گذشته بپردازد.

ب ـ نشوز
نشـوز واژه قـرآنـى است, که در دو آیه وارد شـده است:
1ـ ((الـرجال قـوامـون على النسإ بما فضل الله بعضهم علـى بعض و بما انفقوا مـن اموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغیب بما حفظ الله وللاتـى تخـافـون نشـوزهـن فعظوهـن واهجـروهـن فـى المضاجع واضـربـوهـن فان اطعنکـم فلا تبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا))(20) مردان, از آن جهت که خـدا بعضى را بر بعضـى بـرترى داده است, و از آن جهت که از مال خـود نفقه مـى دهنـد, بـر زنان تسلط دارند.
پـس زنان شایسته, فرمانبردارند و در غیبت شـوى عفیفنـد و فرمان خـداى را نگاه مـى دارنـد. و آن زنان را که از نافرمانیشان بیـم دارید, انـدرز دهیـد و از خـوابگاهشان دورى کنیـد و بزنیـدشان.
اگر فرمانبردارى کردند از آن پس دیگر راه بیداد پیـش مگیرید. و خدا بلند پایه و بزرگ است.
2ـ ((و ان امـرإه خـافت مـن بعلها نشـوزا او اعراضـا فلاجنــاح علیهما ان یصلحا بینهما صلحا والصلح خیر و احضرت الانفـس الشح و ان تحسنـوا و تتقـوا فـان الله کـان بمـا تعلمـون خبیـرا))(21) اگر زنى دریافت که شـوهرش با او بـى مهر و از او بیزار شده است, باکـى نیست که هر دو در میان خـود طـرح آشتى افکننـد, که آشتـى بهتـر است. و بخل و فرومایگـى بـر نفـوس مردم غلبه دارد. و اگر نیکـى و پـرهیزگـارى کنیـد خـدا به هـر چه مـى کنیـد آگـاه است.
فـرهنگ نـویسـان در معنـاى نشـوز گفته انـد:
((و نشزت المرإه تنشز نشـوزا, اذا استعصت علـى بعلها و ابغضته و نشز بعلها علیها اذا ضـربها و جفـاهـا.))(22)
نشوز زن آن است که بـر شـوهر عصیان کنـد و او را ناخـوش دارد و نشوز شـوهر آن است که زن را کتک زنـد و بـر او جفا ورزد. و نیز گفته اند:
((والنشـوز کـراهیه کل منهمـا صـاحبه و سـوء عشــرته له.))(23)
نشوز آن است که هر یک از زن و شـوهر و دیگـرى را ناخـوش دارد و با او معاشرت ناپسند کند.
مفسران در تفسیر نشـوز, همان معناى لغت نـویسان را در تفسیر آیه آورده اند. باید تـوجه داشت که نشـوز, حقیقت شرعى نـدارد و براى ناخوشایندى زوجیـن مصادیق ثابت و معلومى را نباید فرض کرد بلکه با عرف و مـوقعیتها متغییـر است همان گـونه که در معناى تمکیـن گذشت.
البته باید نکته اى را روشـن سازیـم که آیا نشوز عدم تمکیـن است یا معناى عام تر دارد؟
بدین معنا که رابطه نشـوز و تمکیـن مانند کورى و بینایى است که به اصطلاح منطق داراى نسبت عدم و ملکه بـاشنـد یـا اینکه چنیــن نیست؟
تمکیـن به معناى تـن دادن است; خواه در امورى که از سوى شرع یا عرف یا عقل, آن امـور لازم باشـد یا نه; یعنـى آنجا که کسـى بـر دیگـرى هیچ حقـى در شـرع و عرف نـدارد, تمکیـن تصـویـر دارد.
معناى نشـوز نیز عام است و به هر گونه کراهت و انزجار و سر باز زدن گفته مـى شـود; خـواه در جایى که بر او فرض است یا نه. بلـى اگر قراینى باشد ممکـن است تمکین خاص از نشوز اراده گردد. یعنى سـر بـاز زدن از حقـوقـى که بـر او است, یـا انزجـار.
در مثل: آیه 35 سـوره نسـإ چنیـن است.
زیـرا ابتـدا از قـوامیت مـردان سخـن رفته و سپـس اطـــــاعت و فرمانبردارى زنان را گوش کرده است, پـس از آن مسإله نشوز زنان طرح شـده است و در پایان هـم مجـددا اطاعت پـس از نشـوز را یاد کرده است.
ظاهرا آیه 128 سـوره نسإ نیز چنیـن باشد زیرا خداوند فرمـوده:
اگـر زن احسـاس نشـوز مـرد را داشت بـاکـى نیست که میان زوجیـن مصـالحه اى صـورت پذیـرد. و مفسـران گفته انـد:
نشـوز آن است که مرد به جهت پیرى زن, یا بدخلقـى او و یا علتـى دیگر, قصد طلاق زن کند.
و مصالحه را چنیـن تـوضیح داده اند که زن از پاره اى از حقوق خود صرف نظر کند.(24)
در اینجـا نشـوز مـرد, تخلف از حقـوق واجب بـر او نیست بلکه به معناى انزجار است.
با این توضیح خطاى برخى مفسران در ایـن زمینه روشـن مى شود. یکى از محققان اهل سنت به نام ((وهبه زحیلـى)) در تفـاوت دو آیه در امر نشوز و اینکه در نشوز زن, مرد حق عقـوبت دارد اما در نشـوز مرد, مرد مجاز است پـول هـم دریافت کند گفته است: ((سبب آن است که خـداونـد به مـردان رتبه قـوامیت بـر زنـان بخشیــــده است.
فرمانبردار حق ندارد رئیـس خـود را عقـوبت کند. همچنیـن خداوند مردان را بر زنان در عقل, دینـدارى و استقامت در مشکلات, فزونـى بخشیده است.
از ایـن رو, نشوز مرد سببى خردمندانه دارد. اما نشوز زن به جهت عواطف بسیـار, کمـى عقل و دیـن, اسبـابـى واهـى خـواهــد داشت.
از سـوى دیگر حق طلاق از آن مرد است. و اگر نشانه جدایـى از مرد دیـده شـد زن را راهـى بر او نیست.))(25) گذشته از برخـى مطالب نقدپذیر, مقایسه نشـوز در دو آیه و سپـس چنیـن پاسخ گفتـن, خطا است. زیرا نشـوز همان گـونه که شرحـش گذشت معنایى عام در لغت و عرف دارد و شریعت اسلامـى در ایـن باب اصطلاحـى نـو, نساخته است. ایـن واژه عام گاهى در برخى مصادیق خود بـا قرینه به کار مى رود که در آیه 35 نسإ و 128 همان سـوره چنین است. نتیجه ایـن اسـت که اگـر مرد از تکلیف و حقـوق لازم, نشـوز کرد, حکـم آن را ایـن آیه مبارک بیان نـداشته است و باید آن را در جایـى دیگر جستجـو کرد.
قرطبى از مفسران اهل سنت از آیه 128 نسإ, مطلبـى فقهى استنباط کـرده که قـابل نقـد است. وى گفته است:
((در ایـن آیه, از جهت فقهى پـاسخـى است به ناآگـاهان, که گمان دارند مرد هنگامى که جـوانى زنـش را گرفت و سـن او بالا رفت, حق نـدارد او را طلاق داده و زنـى دیگـر انتخـاب کند.
ابـن ابـى ملکیه گفته است: سـوده دختر زمعه, وقتى سنـش بالا رفت, پیامبر تصمیـم به طلاق او گرفت. سـوده ترجیح داد با پیامبر باشد و به ایشـان عرضه داشت: مـرا نگهدار و نـوبتـم را به عایشه ده.
رسول خدا نیز چنین کرد. همین عمل را رافع بـن خدیج نسبت به دختر محمد بـن مسلمه انجام داد)).(26) ایراد این گفته آن است که, آیه از آشتى و صلح زن و مرد سخـن مى گوید و هیچ اشاره اى به تبدیل زن ندارد. چرا که نشوز شوهر مى تواند به طلاق ختـم شود, یا اینکه با یکدیگر آشتى کنند و در فرض آشتى, از اسباب و عوامل مختلف ممکـن است استفاده شـود. در ایـن آیه آشتى و صلح مجاز شمرده شده است.
اما آیا مى تواند زن را طلاق دهد؟ آیه در ایـن جهت ساکت است. پـس چگـونه آیه دلالت دارد بر جـواز تبدیل! گذشته از آن, مـواردى که از سیره پیامبـر(ص) و صحابه نقل کرده, قابل استـدلال نیست. زیرا در جـریان سـوده بر فرض درستـى سنـد, علت طلاق پیامبـر(ص), بیان نشـده است و نیز با شإن پیامبر(ص) سازگار نیست. رسـول خـدا(ص) که ازدواجـش با زنان پس از خدیجه, در سنیـن پنجاه سالگى به بعد بود و اکثر زنها بیوه و مسـن بوده اند, چگونه اقدام به طلاق سوده کـرد به جهت پیـرى وى!(27) عمل ((رافع)) هـم حجتـى نـدارد. بـا اینکه در همـان صفحه از قـول ((مقـاتل بـن حیـان)) نقل کـرده که ((اگر مردى خواست به یکى از زنهایـش بیشتر توجه کند و زن از او تقاضاى پـول کـرد باید بپردازد و اگـر نپـرداخت بایـد عدالت را میـان آنـان رعایت کنـد و حق نـدارد یکـى را بـر دیگـرى تـرجیح دهـد)).(28) در اینجا به نکته دیگرى نیز باید تـوجه داشت. ایـن آیه مبارک تجـویز کرد که در فرض نشوز مرد, زن و شوهر مى تـوانند مصالحه کنند. مفسـران به کمک پاره اى احادیث چنیـن تفسیر کردنـد که با ناخوشایندى شوهر از زن, جایز است زن از پاره اى حقوق خـود صرف نظر کند تا شـوهر از طلاق او چشـم پـوشد. باید تـوجه داشت که ایـن اختصاص به حالت ناخـوشایندى دارد. لکـن نمى تـوان آن را به وظایف لازم شوهر نیز تعمیـم داد, بـدیـن معنا که شـوهر از وظایف واجب خود سر باز زند تا همسر مجبور گردد از برخى حقوق خود چشـم پـوشد. آیه چنیـن مطلبى را بیان نکرده و احادیث نیز بر آن دلالت ندارد. بحرانـى بـدیـن نکته دقیق در ((الحـدایق الناضره)) اشاره کرده است:
((گـویـم: ایـن اخبار پـس از حمل مطلق بر مقید و ارجاع مجمل به مبیـن, اتفاق دارد که ـ صلح و برائت مرد از حقوق صرف نظر شده از سـوى زن ـ اختصاص دارد, بـدانجـا که مـرد زن را ناخـوش دارد یا تصمیم بر ازدواج مجدد داشته باشد, و امورى از ایـن قبیل که خلل در امـور واجب ایجـاد نکنـد و منتهى به ارتکـاب حـرام نشـــود.
از ایـن رو, سخـن آنان که مى گویند مرد مى تواند حقوق خود را ترک کنـد تا زن از حق خـود بگذرد, ولـو ایـن عمل مـرد معصیت و گناه باشد, ناصواب است. زیرا آیه به کمک روایات, صراحت دارد که ایـن مصالحه مربـوط به کراهت و ناخـوشاینـدى مرد از همسـر است. و به وظایف لازم مـرد به هیچ رو نـاظر نیست)).(29) تـردیــــــد محقق خوانسارى در این گفته(30) بى دلیل است. گذشته از آن تجویز چنیـن عمل براى مرد, به نقض همه وظایف و تکالیف مـى انجامـد. زیرا مرد به راحتـى, تکلیف خـود را زیـر پا مـى گذارد و زن را وا مـى دارد گذشت کند.
و نیز باید گفت: آنچه در آیه 128 سـوره نسإ آمده, مـورد دقت و بررسـى قرار نگرفته است. آیا آیه مبارک در صـدد تجـویز باج گیرى مـردان است. آیا مـى تـوان مصالحه را که امـرى طـرفینـى است, به کوتاه آمدن زن منحصر کرد.
تـا اینجـا شرحـى کوتـاه از معنـاى نشـوز در ضمـن بیـان معنـاى آیـات بیان شد, و برخـى دیدگاههاى مفسران مـورد نقد قرار گرفت. حـال بحث را پیـرامـون معنـاى نشـوز دنبـال مـى کنیم.
در فقه و حقوق, تعریف کاملى از نشـوز نشده است و برخى از نظرها را نقل کردیـم. باید گفت نشـوز حقیقت شرعى نـدارد. و در قرآن و نصـوص دینى نیز به همان معناى لغوى و عرفى به کار رفته است. در عرف و لغت نشـوز معنایـى دارد که بر دو مصـداق قابل تطبیق است:
الف ـ تخلف از وظایف و تکلیف
ب ـ ناخوشایندى
در شریعت هر یک از ایـن دو مصداق, موضـوع حکمى قرار گرفته است.
مصـداق اول همان است که در فقه و حقـوق آثارى بر آن مترتب شـده مانند رجوع به حاکـم با امتناع طرف دیگر از انجام وظایف. مصداق دوم همـان است که در آیه 128 سـوره نسـإ, حکـم مصـالحه بـر آن مترتب شده, و روایات آن را تفسیر کرده و فقیهان نیز به گـونه اى دیگر از آن بحث کـرده انـد. شایـد کلام صاحب جـواهر نیز به همیـن تفکیک نـاظر بـاشـد. ایشـان چنیـن نـوشته اند:
((... حـاصل کلام لغت نـویسـان آن است که نشـوز زن عصیــــــان و ناخوشایندى از شوهر است, و نشوز مرد, کتک زدن و قهر کردن. لکـن ایـن خلاف معناى شرعى است. چرا که در شرع, نشـوز آن است که زن و مرد, از وظایف الزامى و واجب امتناع ورزند. بدیـن جهت گفته شده بـى پـروایـى و بـى حیـایـى زن نشـوز نیست.
گـرچه زن با ایـن عمل معصیت کـرده و مستحق تإدیب است. همچنیـن سرپیچـى زن از خدمت به شـوهر, و برآوردن خـواسته هاى او, در غیر استمتاع, نشـوز, نیست چـون ایـن امـور بـر وى واجب نیست.))(31)