نویسنده

 

اجرت بانوان و حق حضانت کودکان‏
قسمت سوم‏

احمد عابدینى‏

در شماره‏هاى 130 و131 مجله دو بخش نخست این مقاله را آوردیم. بخش پایانى مقاله، به خاطر مقاله‏هاى مناسبت محرم و صفر به این شماره موکول شد. در بررسى مسأله حضانت کودک، در آغاز بخش، صورت‏ها و فرض‏هایى که مورد بحث مى‏باشد، سیزده مورد شمرده شد. در دو قسمت قبل، صورت‏هاى اول تا پنجم را بررسى کردیم به ویژه صورت نخست که بخش اول مقاله را به خود اختصاص داد.
صورت نخست این بود که کودک، پسر یا دختر، کمتر از دو سال دارد و پدر و مادر بدون نزاع با هم زندگى مى‏کنند. هفت صورت باقى مانده را در این قسمت مى‏خوانید. امیدواریم این مجموع بتواند براى علاقمندان این دست مباحث مفید افتد.

***

صورت ششم‏

طفل دختر است و بیش از دو سال و کمتر از هفت سال دارد و مادرش پس از طلاق، شوهر کرده است.
قبلاً بیان شد که رفتن دختران همراه مادر به خانه شوهر جدید مادر، عادى بوده و به همین جهت آیه قرآن حکم «ربیبه» (دختر خوانده)را بیان کرده است که همانند سایر مَحرَم‏ها ازدواج با وى حرام است:«وربائبکم اللاّتى فى حجورکم من نسائکم التى دخلتم بهن.»(1) گفته شده است که «فى حجورکم» داراى مفهوم نیست تا ربیبه‏هاى پرورش نیافته در دامان ناپدرى، بر وى حلال باشند زیرا «فى حجورکم» بیان حالت غالب است؛ یعنى غالباً دختر خوانده در خانه ناپدرى رشد مى‏کند و بزرگ مى‏شود. از این سخن روشن مى‏گردد همراه بودن دختر با مادرِ شوهرکرده امر غالب و متداولى بوده است. آن‏گاه بعید است کسى بگوید حق زن با شوهر کردن،براى حضانت بچه، از بین رفته و تکلیف پدر است که بچه را نگه دارد، زیرا غالباً دختران دنبال مادران بوده‏اند.بنابراین روایاتى که مى‏گوید حق حضانت زن با ازدواج از بین مى‏رود، صحیح نیست یا مراد چیز دیگرى است و گرنه به عنوان مخالف قرآن و حتى مخالف عرف متداول زمان که در دید و منظر شارع بوده و از آن پیشگیرى نکرده،باید کنار گذارده شود.
به هر حال لازم مى‏آید شارع حکمى خلاف طبیعت، عرف و مخالف مصلحت وضع نموده باشد و مردم به طور متعارف خلاف آن عمل کنند و شارع آن را به رسمیت شناخته و بر آن احکامى استوار کرده باشد.

توضیح:

عادت اولیه این است که دختر، همراه مادر باشد. عرف نیز همین را مى‏پذیرد و بدان عمل مى‏کند. مصلحت نیز همین است چون پدر، مشکلات دختر را کمتر از مادر درک مى‏کند و بدان توجه مى‏نماید. افزون بر این حکم ربیبه در قرآن بیان شده است. بنابر این اسقاط حق حضانت زن، مخالفت با تمامى این امور مى‏باشد و بعید است توسط شارع، بیان شده باشد مگر اینکه مصلحتى در کار باشد یا زن بخواهد از حق خود بگذرد نه اینکه حقش ساقط شده باشد.

روایات:

1- مرسله منقرى: از حضرت صادق(ع) در باره مردى که همسر خود را طلاق مى‏دهد و داراى فرزندى هستند سؤال شد که کدام یک براى نگه‏دارى بچه سزاوارترند؟
فرمود: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج(2)؛ زن تا وقتى که ازدواج نکرده به بچه سزاوارتر است.»

بررسى:

اگر مقصود خبر این باشد که پس از ازدواج، حق حضانت مادر ساقط مى‏شود، معلوم مى‏شود با آیه، عرف و ... ناسازگار است و باید کنار گذاشته شود. اگر مقصود این باشد که در صورتِ ازدواج حق حضانت مادر و پدر مساوى مى‏شوند یا هر دو حق دارند ولى حق حضانت پدر بیشتر است، بعید نیست.
روایت نبوى: زنى به پیامبر اکرم(ص) گفت: پسر من، شکمم ظرف او بود و پستانم مشک آبش و دامنم جایگاهش. پدرش مرا طلاق داد و تصمیم دارد او را از من بگیرد. پیامبر فرمود: «أنتِ أحقّ ما لم تنکحى(3) تو تا وقتى که ازدواج نکرده‏اى سزاوارترى.» این روایت تصریح مى‏کند حق حضانت پسر بچه، براى مادر بیش از دو سال مى‏باشد و تا وقتى که مادر ازدواج نکرده، حق حضانت وى باقى است.
آیا ازدواج مادر، تنها اولویت او را از بین مى‏برد و حق او را مساوى حق پدر یا کمتر از او قرار مى‏دهد یا اساساً حق حضانت مادر را از بین مى‏برد؟ همه احتمال‏ها در حدیث وجود دارد. بنابراین، در سقوط حق حضانتش صریح نیست بلکه شاید تنها اولویت او را از بین ببرد.
اما روایت‏ها نه سند صحیحى داشتند و نه دلالت تمامى. بنابراین مقتضاى عرف و عادات و مقتضاى استصحاب که یک اصل اصولى است، بقاى حق حضانت مادر مى‏باشد مگر اینکه دلیل‏هاى دیگرى یافت شود.
روایت سوم: عن داود الرقى قال: سألت اباعبداللَّه(ع) عن امرأة حرّة نکحت عبداً فاولدها اولاداً ثم انه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلما بلغ العبد انها تزوّجت اراد ان یأخذ ولده منها، و قال: انا احق بهم منک ان تزوجت: فقال: لیس للعبد ان یأخذ منها ولدها و ان تزوجت حتى یعتق، هى احق بولدها منه مادام مملوکاً، فاذا اعتق فهو احق بهم منها.(4)
داود رقّى گوید: از حضرت صادق(ع) در باره آزاد زنى پرسیدم که با برده‏اى ازدواج کرد و از او داراى چند فرزند شد و سپس طلاق گرفت، زن با بچه‏ها نماند و ازدواج کرد. وقتى خبر ازدواج به برده رسید تصمیم گرفت بچه‏ها را بگیرد و گفت: حال که ازدواج کرده‏اى من براى نگهدارى بچه‏ها از تو سزاوارترم، سؤال شد؟ حضرت فرمود: «برده حق ندارد بچه‏ها را از وى بگیرد، گر چه زن ازدواج کند، مگر اینکه برده آزاد شود. تا وقتى که [پدر] مملوک است، زن به بچه‏ها سزاوارتر مى‏باشد. اما هنگامى که آزاد شد، براى نگه‏دارى بچه‏ها سزاوارتر است.»

چگونگى استدلال:

با توجه به اینکه برده پس از شنیدن خبر ازدواج زن، مى‏خواست بچه‏ها را بگیرد، معلوم مى‏شود همه، حتى بردگان مى‏دانسته‏اند با ازدواج، حق حضانت ساقط مى‏شود. پس اسقاط حق حضانت پس از ازدواج، امر مشخص، متداول و روشن نزد همگان بوده است.

بررسى:

استدلال وقتى درست خواهد بود که امام(ع) سؤال و پیش‏فرض‏هاى پرسشگر را تثبیت کند ولى امام(ع) چنین نکرد و فرمود: «برده تا زمانى که آزاد نشده حق گرفتن فرزندان را ندارد و زن گر چه ازدواج کرده باشد به بچه‏ها سزاوارتر مى‏باشد. اما
اگر هر دو آزاد باشند، پدر، بر مادرِ شوهر کرده مقّدم است.» از این روایت و روایت‏هاى قبلى روشن مى‏گردد که ازدواج کردن زن، او را از مرتبه اولیش در مورد حق حضانت پایین‏تر مى‏آورد اما آیا به طور کلى حق حضانت ساقط مى‏شود یا سایر شرایط رعایت مى‏شود، از این حدیث به نظر مى‏رسد سایر شرایط نیز باید ملاحظه شود. زن شوهر نکرده، در حضانت مطلقاً بر پدر چه آزاد باشد یا برده مقدم است و زن شوهر کرده تنها بر پدرانى که برده باشند مقدم‏اند.
به نظر مى‏رسد این روایت نیز برخلاف آنچه که خردمندان امور اجتماعى نظر مى‏دهند و مجموع ویژگى‏ها و شرایط را در نظر مى‏گیرند، مطلبى را نگوید و بیانگر نکته‏اى تعبدى نباشد. بنابراین شوهر نمودن زن،گرفتن مزد هزینه‏هاى طفل، اشتغال، توان مالى، توافق یا عدم توافق شوهر جدید و ... مؤلفه ‏هایى است که در نظر گرفته و با توجه به آنها حکم نهایى صادر مى‏شود. پس، حکم حضانت، تعبدى و ثابت و غیر قابل فهم نیست.

سایر دلیل‏ها:

حال که از روایت‏ها دلیل محکمى بر سقوط حق حضانت مادر با ازدواج مجدد پیدا نشد، مناسب است سایر دلیل‏هایى که فقیهان بزرگوار براى اسقاط حق حضانت او گفته‏اند بررسى گردد. صاحب جواهر تمامى دلایل را در عبارت ذیل جمع‏آورى کرده است:
«أما اشْتراط عدم التزویج فلا أجُد فیه خلافاً، بل فى الروضة الإجماع علیه و هو الحجة بعد مرسل المنقری المنجبِر بما عرفت بل و فحوى‏ خبر داود الرقى معتضداً کلّه بالنبوى العامى أنّه (ص) قال: الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لمْ تتزوج و فى آخرٍ أنّ امْرأةً قالتْ لرسول اللَّه(ص) ... فقال لها النبى(ص) أنتِ أحقّ بها ما لم تنکحى و بأنّها بالتزویج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة ... و العمدة النص و اْلإجماع؛(5)
اینکه حق حضانت مادر مشروط به ازدواج نکردن وى مى‏باشد، که در آن اختلافى یافتم بلکه در کتاب روضه بر آن ادعاى اجماع و اتفاق نظر شده و آن حجت است پس از مرسله منقرى که ضعفش به عمل اصحاب جبران شده است بلکه با مفهوم اولویت خبر داود رقى در که همه اینهایارى با خبر نبوى عامى یارى مى‏شوند که حضرت فرمود: مادر به حضانت پسرش تا زمانى که ازدواج نکرده سزاوارتر است در خبر دیگر به زنى حضرت گفت ... فرمود: تا وقتى که ازدواج نکرده‏اى، براى نگه دارى فرزندت سزاوارترى اما اگر ازدواج کنى، به خاطر حقوق شوهر دوم،از حضانت روى‏گردانى کن ... عمده دلیل نص و اجماع مى‏باشد.»

دلیل‏هاى صاحب جواهر و نقد آن‏

1- سه خبر که قبلاً بحثش گذشت و دلالتش بیان شد.
2- اجماع ادعا شده در کتاب روضه، که صاحب جواهر، این اجماع را برگرفته از اخبار، و دلیلى به پیروى و دنباله احادیث مى‏داند و مى‏گوید: «بعد از مرسله منقرى حجت است و فحواى خبر داود رقى همین است» که نشان مى‏دهد دلیل اصلى و محکمش اخبار است و اجماع دلیلى طفیلى است. بنابراین مدرک اجماع محتمل بلکه متیقن است و با این حساب دلیل مستقلى نمى‏باشد. وقتى برگرفته از اخبار باشد نمى‏تواند جبران ضعف سند و دلالت اخبار را بنماید.
3- زن پس از شوهر کردنش به رعایت حقوق شوهر مشغول مى‏شود و از طفل غافل مى‏گردد.
روشن است که لازم مى‏باشد زن براى بهره‏بردارى‏هاى جنسى شوهر تمکین کند. این حق در شبانه‏روز وقت کمى را از زن مى‏گیرد و در بقیه اوقات، مى‏تواند به وظایف مادرى‏اش بپردازد.نظیر همین اشتغال یا شاید بیشتر براى مرد (پدر طفل) وجود دارد زیرا باید کار کند تا مخارج زندگى خود و خانواده و فرزند را تأمین کند. بنابراین مى‏توان گفت اشتغال مرد به کار و کوشش، مانع حضانت طفل مى‏شود و فرزند را به او نمى‏دهند. مسّلماً اشتغالات مرد از زن، بیشتر مى‏باشد. البته شوهر جدید حق دارد با توجه به حقوق خود، همسرش را از حضانت طفل منع کند.

گزیده اینکه:

در این فرض، دلیلى براى اسقاط حق حضانت مادر، به سبب ازدواج، پیدا نشد بلکه آیه «و ربائبکم التى فى حجورکم» نشان داد زنان پس از ازدواج نیز دختران خود را به خانه شوهر برده و از آنها نگهدارى مى‏کرده‏اند.
از مجموع دلیل‏ها روشن شد ازدواج کردن زن یک امتیاز منفى به حساب مى‏آید ولى به معناى اسقاط حق حضانتش نیست و امور اجتماعى همیشه بسته به وجود و عدم نیست بلکه نظیرامر کلى مورد شک، داراى مراتب است که در آن باید شروط و موانع را سنجید و بررسى کرد.
از جمله امورى که باید سنجید، محبت مادر به فرزند، سطح فرهنگى مادر، برخورد شوهر جدید با بچه‏هاى همسر و شروط ضمن عقد نکاح جدید در باره پیرامون شده است.
آنچه بیان شد درباره حق حضانت مادر بود ولى حق ولایت پدر محفوظ است و همان گونه که باید هزینه‏هاى طفل را تأمین کند مى‏تواند در مورد امور زندگى او از قبیل نوع مدرسه، و استاد، شوهر کردن دختر و ... اِعمال ولایت کند. به کارگیرى ولایت پدر منافاتى با حق حضانت مادر ندارد.
همان گونه که گذشت در امور اجتماعى و خانوادگى، شرایط و موانع گردآورى ملاحظه مى‏شود. بنابراین اگر زن براى مخارج فرزند پولى طلب نکند یا پول کمترى طلب کند، یا چون داراى فرهنگ است، احتمال خوب تربیت شدن کودک بیشتر است، همه از امتیازهاى مثبت است، اما فقر فرهنگى و مادى مادر، نارسایى فرهنگى شوهر جدید، تعداد زیاد بچه‏هاى خانه و فقر محیط زندگى از امتیازهاى منفى مى‏باشند.
بنابراین ثابت است حق ولایت با پدر و حق حضانت با مادر است ولى با شرایط گوناگون این حق کم و زیاد مى‏گردد و گاهى به طور کلى سلب مى‏گردد. و به هر حال از امور متغیرى است که وابسته به شرایط مى‏باشد.

صورت هفتم:
طفل پسر، بیش از دو سال دارد و مادرش ازدواج مجدد نکرده است.

در این صورت عرف و عادت مى‏گوید پسر نزد مادر مى‏ماند، خصوصاً مادرى که توان ازدواج مجدد و خواستگار دارد ولى براى نگهدارى فرزند و به سامان رساندن او، از خوشبختى‏هایش صرف‏نظر مى‏کند و نزد بچه مى‏نشیند، که از نظر عرف از پدر، سزاوارتر مى‏باشد. در این مطلب جاى شک و شبهه نیست دو روایت نیز بر این مطلب دلالت دارند:
1- «الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوج؛(6) مادر تا ازدواج نکرده براى حضانت طفلش سزاوارتر مى‏باشد.»
2- «أنتِ أحقّ به ما لم تنکحى؛(7) تا وقتى که شوهر نکرده‏اى براى نگه‏دارى پسرت سزاوارترى.»
در صورت وجود شک باز استصحاب حاکم است.
در اینجا نیز حق حضانت مادر منافاتى با حق ولایت پدر ندارد. او هزینه‏هاى بچه را تأمین مى‏کند و در مورد زندگى بچه، درس، شغل، ازدواج و سایر امور نظر مى‏دهد.

پرسش:

تا حال در تمامى مراحل مطرح شد که حق ولایت پدر با حق حضانت مادر، منافاتى ندارد. پدر هزینه‏ها را پرداخت مى‏کند و در امور فرزند نظر مى‏دهد و مادر، هزینه‏هاى پرداخت شده را به مصرف فرزند مى‏رساند.
اگر پدرى به سبب ندارى هزینه‏هاى طفل را پرداخت نکند یا مادر براى اینکه کسى بچه را از او جدا نسازد خودش هزینه‏هاى طفل را متکفل شود آیا باز پدر حق ولایت دارد و در باره ازدواج و سایر کارها مى‏تواند نظر بدهد یا نظر خود را اعمال کند یا وضع دیگرى وجود دارد؟
جواب: این بحث مطرح نشده است و پدر را مطلقاً صاحب ولایت دانسته‏اند ولى روشن است این بحث، تعبدى صِرف نیست بلکه ولایت داشتن پدر به معناى عقل منفصل و بیرونى طفل مى‏باشد، چون پدر فرزند را ثمره وجودى خود مى‏داند نمى‏خواهد به او آسیبى برسد و مى‏خواهد او را به حداکثر کمالى که توان رسیدن به آن را دارد برساند. از سوى دیگر طفل چون نابالغ است هنوز نیرو و عقلش کامل نیست و در امور زندگى، معاش، تحصیل، شغل، و ... نمى‏تواند از حقوق خود دفاع کند یا کامل‏ترین نظر را بدهد، از این رو پدر سرپرستى او را به عهده مى‏گیرد.
بنابراین اگر پدر از روى ندارى نتوانسته هزینه‏هاى طفل را تأمین کند یا مادر به خاطر عشق به فرزند، خود هزینه‏ها را تقبل کرده، حق ولایت پدر ساقط نمى‏شود.
اگر امور دیگرى نظیر بُخل، اعتیاد، دشمنى با زن و فرزند و مانع پرداخت هزینه‏هاى طفل باشد، دلسوزى، عاقبت‏اندیشى و خیرخواهى چنین پدرى مورد شک مى‏باشد. و بنابراین ولایت او مورد سؤال مى‏باشد. در نتیجه ولایت داشتن پدر نیز از امور ثابت، غیر قابل تغییر نیست که هر پدرى در هر شرایطى بر هر فرزندى ولایت داشته باشد بلکه عشق به فرزند، مهم‏ترین رکن است. از سوى دیگر باید آنچه را که پیشنهاد مى‏کند یا خواهان اجراى آن است، به مصلحت فرزند و صغیر باشد. مصلحت را عرف و عقلا تشخیص مى‏دهند.
به همین جهت در ازدواج دختر باکره گفته‏اند که اذن پدر شرط است به شرط اینکه مخالف مصلحت دختر تصمیم نگیرد. حق حضانت مادر نیز قبلاً بحث شد که به عوامل گوناگونى بستگى دارد و ثابت نیست. شوهر کردن یا نکردن، مقدار اجرت درخواستى، داراى انحراف بودن یا نبودن و آزاد یا کنیز بودن و در حق حضانت زن داراى نقش است.

صورت هشتم‏
طفل پسر بین دو تا هفت سال است و مادرش پس از طلاق، ازدواج مجدد کرده است.

در این صورت روایت‏هاى نبوى عامى(8) صراحت دارند حق حضانت مادر درست مى‏شود. روایت‏هاى خاصه نظیر «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج؛(9) زن تا وقتى ازدواج نکرده سزاوارتر است» نیز در همین مورد مى‏باشد.
بنابراین اگر حق حضانت را امرى تعبدى بدانیم، صناعت فقهى آن را براى مادرى که شوهر کرده، بر پسر بزرگ‏تر از دو سال ثابت نمى‏داند ولى اگر به مطلبى که قبلاً اشاره شد توجه شود و امور اجتماعى را امورى عقلایى و تابع مصالح و مفاسد بدانیم و آن را حکمى ثابت ندانیم مى‏توان گفت ازدواج کردن زن یک امتیاز منفى و پسر بودن طفل نیز امتیاز منفى است ولى بقیه شرایط و ویژگى‏ها را نیز باید سنجید نظیر تمکن مالى مادر، اخلاق و رفتار شوهر جدید، سن طفل و ... مثلاً عرف، پسربچه سه ساله را تابع مادر مى‏داند و حضانت مادر را براى او جارى و استصحاب مى‏کند و تفاوتى بین بچه دو سه ساله نمى‏بیند ولى شاید راضى نشود پسربچه شش، هفت ساله همراه مادر و در خانه شوهر جدید باشد.
به هر حال اگر شرایط به گونه‏اى بود که پسربچه نزد پدر و حق حضانت مادرِ شوهرکرده را ساقط دانستیم، باز مادر حق دیدن فرزند و محبت نمودن به او را دارد و نمى‏توان او را از دیدن و ابراز محبت به فرزندش محروم ساخت. گرچه بچه نمى‏تواند همیشه نزد مادرش باشد و مادر نمى‏تواند اجرتى براى نگه‏دارى او طلب کند.

صورت نهم:
طفل، چه پسر چه دختر بیش از هفت سال دارد ولى بالغ نیست و مادر ازدواج مجدد نکرده است.

در این صورت از روایت‏هاى ایوب بن‏نوح فهمیده مى‏شود پدر مى‏تواند پس از هفت ساله شدنِ بچه‏ها، آنان را از مادر بگیرد، اما قبل از هفت سالگى چنین حقى را ندارد.
ولى اینکه پس از هفت ساله شدن اطفال، حق حضانت مادر ساقط بشود یا بر پدر واجب باشد بچه‏ها را از مادر بگیرد،از روایت‏ها چیزى فهمیده نمى‏شود زیرا طبق آن روایات امام فرمود:
«المرأة أحقّ بالولد إلى أنْ یبلغ سبع سنین إلاّ أنْ تشاء المرأة؛(10) زن تا زمانى که بچه‏ها به هفت سالگى برسند سزاوارتر است مگر اینکه بخواهد» ذیل حدیث داراى دو احتمال است؛ شاید مراد این باشد که تا هفت سالگى، مادر براى نگهدارى بچه‏ها سزاوارتر است مگر اینکه خودش بخواهد قبل از هفت ساله شدنِ بچه‏ها از حقش بگذرد. و شاید مراد این باشد که تا هفت ساله شدن بچه‏ها مادر سزاوارتر است و پس از آن نیز بسته به خواست زن مى‏باشد. اگر خواست باز سزاوارتر است و اگر خواست بچه را تحویل مى‏دهد.
روایت دیگر ایوب بن‏نوح : «إذا صار له سبع سنین فإنْ أخذَه فله و إنْ ترکه فله؛(11) وقتى کودک هفت ساله شد اگر پدر خواست او را از مادر مى‏گیرد و اگر خواست نزد او مى‏گذارد.»
برخى فقیهان این روایات را در مورد کودکان دختر دانسته بودند، که توجیه بى‏دلیل بوده و تفاوتى بین پسر و دختر در حضانت نیست. از این روایت‏ها استفاده مى‏شود پس از هفت ساله شدنِ بچه‏ها، پدر مى‏تواند آنان را از مادر بگیرد در حالى که قبلش نمى‏توانست.

اشکال:

از آیات و روایات استفاده مى‏شود که پس از دو سالگىِ اطفال، حق حضانت برخى مادرها از ساقط مى‏شود و پس از هفت سالگى از گروه دیگر. فقیهان این گونه بین اخبار جمع کرده‏اند: که حق حضانت پسر پس از دو سالگى و دختر پس از هفت سالگى ساقط است. و به نظر مى‏رسد با توجه به اینکه دختران ضعیف‏تر هستند و محبت بیشترى مى‏خواهند، جمع خوبى است.

جواب:

به نظر ما مى‏توان به گونه دیگرى جمع کرد، از به این بیان: آیات و روایاتى که در باره طفل تا دو سالگى بحث مى‏کرد تنها مربوط به اجرت رضاع را بود، که مادر تا آن زمان علاوه بر حق حضانت، اجرت رضاع نیز طلبکار است ولى پس از آن مدت، تنها حق حضانت دارد و چون زمان شیرخوارگى بچه گذشته است، اجرت رضاع را طلبکار نیست. اما حق حضانت تمامى اطفال تا هفت سالگى با مادر است و این جمع، علاوه بر فراگیرى همه اخبار، با وضع کنونى واقع و سازگارتر است و با محبتى که طفل نیاز دارد و با وجود مادر حاصل مى‏شود، مناسب‏تر است. اگر مادر قبل از این مدت، شوهر کند یا از حق خود بگذرد، بحثش قبلاً گذشت.
اما پس از هفت ساله شدن بچه‏ها اختیار با پدر است که بچه را نزد مادر بگذارد یا او را بگیرد و این نشان مى‏دهد که حق حضانت امر تعبدى نیست و بسته به شرایط و صلاحدید پدر و مادر مى‏باشد.
برخى فقیهان نظیر مرحوم مفید، سلّار و قاضى ابن‏براج گفته‏اند حق حضانت مادر تا نه ساله شدن دختر مى‏باشد ولى صاحب جواهر مى‏گوید دلیلى بر سخن این فقیهان نیافتم.(12) سپس دلیل‏هایى استحسانى براى این مسئله ذکر مى‏کند که عبارتند: لزوم مستور ماندن دختر تا زمان بلوغ و استقلال.
از سوى دیگر، لازم است دختر مستور باشد، که نزد مادر، دختر بیشتر مستور مى‏ماند. از جهت، دیگر، خبرهاى هفت سالگى در مورد بر پسر مى‏دانیم، آن‏گاه استصحاب حضانت مادر بر دختران وجود دارد.
چهارمین وجه اینکه خبرهایى که مى‏گوید کودک را رها کن تا هفت سال بازى کند، سپس هفت سال او را تربیت کن، نیز مؤید این است که پس از هفت سال پسر باید همراه پدر باشد تا ادب شود و دختر همراه مادر باشد تا مؤدب گردد و انتخاب نُه سال براى این است که طبق نظر مشهور، دختران در این سال بالغ مى‏گردند.
حاصل سخن اینکه اگر مادر ازدواج نکرده، دختر تا زمان بلوغ یا نُه سالگى نزد او مى‏ماند. و هیچ دلیلى مخالف این سخن در آیات و روایات یافت نشد زیرا روایت‏هاى ایوب بن‏نوح پدر را نیز پس از هفت سال صاحب حق مى‏دانست نه اینکه حق مادر را ساقط بداند.
به هر حال حق ولایت پدر بر دختر باقى مى‏ماند و پیرو حق حضانت یا مخالف آن نیست.
اما پسربچه بزرگ‏تر از هفت سال و کمتر از بلوغ که مادرش مطلقه است و شوهر مجدد نکرده است، طبق احادیث عامه و خاصه، که مى‏فرمود: «المرأة احق بالولد ما لم تتزوج» مادر داراى اولویت است و احادیثى که پس از هفت سال پدر را داراى حق مى‏دانست با آنها منافات ندارد، زیرا در این صورت براى پدر و مادر، حقوق مساوى وضع شده و ترجیح حق یک طرف، دلیل دیگرى نظیر توان مالى، و پرتوى فرهنگى را مى‏طلبد.
از سوى دیگر تربیت پسر، پس از هفت سال، براى زن سخت است زیرا پسر باید در بازار، مجامع عمومى، کارگاهها و ... باشد تا تخصص‏هاى لازم را فرا گیرد و هفت سال دوم زندگى را که دوران تربیت‏پذیرى است خوب تربیت شود که معمولاً از عهده نان خارج است. بنابراین، اگر چه پدر و مادر، نسبت به فرزند هفت ساله، حق حضانت مساوى داشته باشند ولى حق ولایت پدر بر طفل که باید او را تربیت کند بر حقوق مادر ترجیح دارد.
در زمان ما که پس از هفت سال، هنوز بچه‏ها براى آموزش امور اجتماعى کوچکند و تازه وارد دبستان مى‏شوند و تا گذراندن پنج سال دبستان، وارد اجتماعات بزرگ نمى‏شوند، بعید نیست گفته شود پس از هفت یا نُه سال باز مادر مى‏تواند بر پسر خود حق حضانت داشته باشد و وى را نزد خود نگه دارد. اما مطالبه اجرت غذا یا نگهدارى را بعید است بتواند مطالبه نماید زیرا پسربچه در این زمان مى‏تواند براى پدر مفید باشد و با کار خود جبران هزینه‏هایش را بنماید.

صورت دهم:
طفل پسر یا دختر بیش از هفت سال دارد ولى بالغ نیست و مادر ازدواج مجدد کرده است.

اگر طفل دختر باشد آیه «و ربائبکم اللاتى فى حجورکم» نشان مى‏دهد که متعارف، بردن دخترها به خانه شوهر جدید بوده است، عرف نیز این دختران را سهم مادر مى‏داند مگر اینکه مادر از سهم و حق خود بگذرد و دختر را نزد پدر رها سازد. و روایات نیز با همراه بودن دختر با مادر منافات نداشت زیرا مجموع روایت‏هایى که در آنها بحث ازدواج مطرح است، چهار روایت بود که دو تا از آنها نبوى و مربوط به پسر بود که «زن تا وقتى که ازدواج نکرده به پسر خویش سزاوارتر است.»(13) حال که ازدواج کرده اولویتش را نسبت به حضانت از دست مى‏دهد ولى نسبت به حق حضانت دختران چیزى در نبوى‏ها وجود نداشت. مرسله منقرى «المرأ احق بالولد ما لم تتزوج» گر چه مطلق است و شامل پسر و دختر مى‏شود احق ولى نبوى‏ها و روایات که مى‏گوید: در هفت سال دوم باید بچه‏ها تربیت شوند و تربیت پسر، معمولاً نزد پدران و توسط آنان است و عرف و جامعه قبول نمى‏کند که زن پسر بزرگ ده دوازده ساله را به خانه شوهر جدید ببرد؛ نتیجه گرفته مى‏شود که حق حضانت مادر، با شوهر کردن، از پسر بیش از هفت ساله از بین مى‏رود مگر اینکه شرایط دیگرى حاکم باشد زیرا مکرر اشاره شد که امور اجتماعى داراى مؤلفه‏ها و عناصر متعددى است که باید براى حکم نهایى هر مسئله برآیند آنها را در نظر گرفت. مثلاً اگر پدر برده بود و استقلال ارادى و مالى نداشت، باز مادرِ به ازدواج کرده بر چنین پدرى مقدم است. روایت چهارمى که در باره صورت دهم وجود دارد به همین نکته اشاره مى‏کند.
داود رقى گفت: آزادزنى با برده‏اى ازدواج کرد و زن صاحب چند فرزند کرد و سپس طلاق گرفت و نزد بچه‏ها نماند و شوهر کرد. هنگامى که خبر به برده رسید خواست بچه‏ها را بگیرد و گفت: اگر ازدواج کنى من به بچه‏ها از تو سزاوارترم. حکم مسأله را از امام سؤال کردم، حضرت فرمود: برده تا آن‏گاه که آزاد شود حق ندارد بچه‏ها را از همسر بگیرد، اگر چه زن شوهر کند. زن به بچه‏ها سزاوارتر از مرد تا وقتى که برده است، مى‏باشد. هنگامى که آزاد شد او به بچه‏ها سزاوارتر است.(14)
این روایت نشان مى‏دهد اگر پدر برده است مادر پس از ازدواج بر همه بچه‏ها، اگر چه پسر بیش از هفت سال داشته باشند،اولویت دارد و مى‏تواند آنان را به خانه شوهر ببرد، بنابراین نمى‏توان گفت به طور کلى تمام زنانِ شوهرکرده حق حضانتشان نسبت به پسران بیش از هفت سال ساقط است بلکه باید مجموع شرایط را نگریست.
شایان یادآورى است که روایت‏ها سند صحیحى ندارند و طبق آنها نمى‏توان فتوا داد و اجماع برخاسته از همین روایات است و قابل اعتنا نمى‏باشد. مهم‏تر از همه اینکه شارع در این گونه امور اجتماعى، حکم تعبدى خاصى ندارد و آنچه که روایات - بر فرض صحت سند - اشاره مى‏کند، حکم عرفى و متعارف مردم، در آن زمان است. زمان ما ممکن است همان شرایط رعایت شود و حق مادر با شوهر کردن در نگه‏دارى پسربچه ساقط شود. ممکن است در شرایط، مادر حتى پس از شوهر کردن باز از پسربچه‏اش حضانت کند زیرا پدر، معتاد، نااهل، بى‏فرهنگ و یا فقیر مى‏باشد.
بنابراین نمى‏توان گفت در زمان ما چون برده‏اى وجود ندارد، شوهر کردن، مردان نسبت به فرزندان سزاوارتر مى‏شوند زیرا برده بودن نمادى از استقلال ارادى و مالى نداشتن بوده و فقیران معتاد، معتادان بى‏فرهنگ و ... مصادیق دیگرى از بى‏ارادگى مى‏باشند. به طور کلى در هر زمانى باید مجموعه شرایط و موانع ملاحظه شود تا در باره حضانت بچه تصمیم گرفته شود و در باره آن حکم قطعى الهى غیر متغیر وجود ندارد.

صورت یازدهم:
طفل پدر خود را از دست داده ولى مادرش زنده است.

در این صورت مادر از هر کسى به بچه سزاوارتر است چه پسر یا دختر، کمتر از دو یا بیشتر از دو، کمتر از هفت سال یا بیشتر از آن را؛ و چه مادر شوهر کرده باشد و چه نکرده باشد. بسیارى از صورت‏ها قبلاً بحث شد و معلوم گردید حتى با بودن پدر و تمکن مالى او، باز حق حضانت مادر وجود دارد. از بین صورت‏ها تنها وقتى که پسرى بیش از هفت سال داشت و مادر شوهر جدید کرده بود، حق حضانت مادر طبق تمامى دلیل‏ها و راهکارها - غیر از برده بودن پدر یا متغیر بودن اصل حکم - از بین مى‏رفت و حق حضانت با پدر بود ولى اکنون بحث این است که پدر وجود ندارد و بچه همراه مادرش مى‏باشد یا نزد عمو، عمه، مادربزرگ و امثال آنان است.
به هر حال روایت‏ها تکلیف را روشن نموده است.
1- روایت داود بن‏حصین: «وقتى از شیر گرفته شد پدر سزاوارتر است و وقتى پدر بمیرد مادر از خویشاوندان پدرى سزاوارتر مى‏باشد.»(15) قسمت آخر مسلّماً کودکان بیش از دو سال را در نظر دارد چون قبل از آن بحث در باره بچه‏اى است که از شیر گرفته شود که معمولاً پس از دو سال از شیر گرفته مى‏شود.
2- عبداللَّه بن‏سنان از حضرت صادق(ع) در مورد مردى که بمیرد و زن و فرزندى باقى بگذارد و زن، فرزند را به خادمش بدهد، تا او را شیر دهد و سپس بیاید و مزد شیردهى را از وصى طلب کند سؤال کرد. حضرت فرمود: «لها اجر مثلها و لیس للوصى ان یخرجه من حجرها حتى یدرک و یدفع الیه ماله(16)؛ براى مادر اجرت‏المثل رضاع وجود دارد و وصى حق ندارد طفل را از دامان مادر خارج سازد تا به سن بلوغ و رشد برسد و مالش را به او بدهد.»
این حدیث نشان مى‏دهد وصى حق گرفتن طفل از دامان مادرش را ندارد تا اینکه طفل بالغ گردد و خود تصمیم بگیرد، وقتى وصى چنین حقى را نداشت، دیگران نیز چنین حقى ندارند.
علاوه بر روایات، شاید بتوان حکم حق حضانت مادر در صورت مردن پدر را از آیه فهمید:«و أُولوا الاْرحام بعضهم أوْلى ببعض فى کتاب اللَّه»(17) و آیه منحصر به ارث نیست بلکه در تمامى امور حتى سرپرستى، خویشان بر دیگران مقدمند و بچه‏اى که پدرش مرده، تنها خویشاوندش مادر مى‏باشد. علاوه بر اینها خِرد جمعى ترجیح مى‏دهد بچه همراه مادر باشد زیرا مهربان‏ترین فرد براى بچه مى‏باشد و با وجود او نوبت به کس دیگر حتى جد و جده نمى‏رسد. اگر چه جدّ حق ولایت بر وى را نیز دارا مى‏باشد.
گذشته از همه مقدم بودن مادر بر تمام خویشاوندان از تمامى احادیث گذشته قابل استفاده است زیرا در آنها بحث این بود که کدام یک از پدر و مادر سزاوارتر هستند، در حالى که حق و سزاوارى براى هر دو ثابت بود، حال با رفتن یکى، مثلاً پدر، تمامى حق براى مادر ثابت مى‏شود، چه ازدواج کرده و چه نکرده باشد.
در صورتى که تنها مادر زنده است، هزینه زندگى طفل، بر عهده اوست که از سهم ارثش پرداخت مى‏گردد و مادر ملزم نیست از مال خود هزینه‏هاى طفل را تأمین کند بلکه تنها حق و تکلیف دارد طفل را حضانت کند.

روایات‏

1- عن ابى‏عبداللَّه(ع) قال: قضى امیرالمؤمنین(ع) فى رجل توفى و ترک صبیاً فاسترضع له؟ قال: اجر رضاع الصبى مما یرث من ابیه و امه.(18)
حضرت صادق(ع) فرمود: حضرت على(ع) در مورد مردى که وفات یافت و طفلى را باقى گذاشت که برایش دایه گرفته شد حکم کرد: اجر شیر دادن کودک از مالى است که از پدر و مادرش به ارث برده است.
این روایت سندهاى گوناگون دارد و متن‏هاى آن نیز گوناگون مى‏باشد. در برخى «من ابیه و امه» و در برخى «من ابیه و انه حظّه» مى‏باشد که مراد این است: «اجرت رضاع از آنچه از پدر به ارث برده - و همان بهره او از پدر مى‏باشد - بپردازد.»
به هر حال وقتى در دوران طفولیت وى اجرت رضاع مادر ضایع نمى‏شود، اجرت سایر مخارج او (خوراک، مسکن، هزینه تحصیلى و ...) نیز به عهده مادر نیست و چون خودش مال‏دار مى‏باشد به عهده خودش مى‏باشد.

صورت دوازدهم:
طفل پدر دارد و مادرش از دنیا رفته است.

اختلافى وجود ندارد که در این صورت، پدر اولویت دارد و حق حضانت به او منتقل مى‏گردد زیرا آیه فرمود: «و الوالدات یرضعن أولادهنّ حولَین کاملینَ» و در فرض ما والده [= مادر] وجود ندارد. از سوى دیگر، اصل اوّلى میان فقیهان این است که تمامى حقوق فرزند متعلق به پدر است مگر آنچه با دلیل استثنا شود آنگاه حق حضانت همه اطفال تا دو سالگى و حق حضانت دختران تا هفت سالگى را با دلیل استثنا مى‏دانند این موارد نسبت به حضانت سزاوارتر مى‏دانند و در سایر موارد حق حضانت براى مادر یا غیر او را قائل نیستند. و از سوى دیگر در تمامى موارد چه مادر حق حضانت داشته یا نداشته باشد، پدر بر طفل ولایت دارد.
بنابراین به اقتضاى تمامى این امور، طفل پس از مردن مادر، به پدر سپرده مى‏شود تا اگر شیرخواره است برایش دایه گرفته شود و اگر بزرگ‏تر است، پدر یا هر کس که پدر مشخص کند، به امور او بپردازد. اگر پدر وجود نداشت یا مصلحت اقتضا مى‏کرد حضانت به عهده غیر پدر باشد همان عمل مى‏شود زیرا: «ان النبى(ص) قضى‏ بابنة حمزة لخالتها و قال: الخالة والدة»(19) پیامبر(ص) حکم کرد دختر حمزه براى خاله‏اش باشد و فرمود: خاله همان مادر است»
با مراجعه به کتاب‏هاى مختلف از نظر نقلى و روایى روشن نشد هنگام قضاوت حضرت، دختر حمزه چند ساله بوده، قبل از شهادت حمزه بوده یا بعد از آن ولى مسلّم است مصلحت بوده دختر نزد خاله‏اش باشد زیرا خاله نظیر مادر، مشفق و مهربان مى‏باشد. و حضرت به در همین جهت خاله و مادر را یکى دانسته است. باز از نظر فقهى مسلّم است که هنگام قضاوت، حتماً حمزه شهید شده بود و گرنه خودش بچه را سرپرستى مى‏کرد و با خریدن کنیز یا ازدواج مجدد یا گرفتن دایه، سرپرستى براى طفل پیدا مى‏کرد اساساً «حاکم شرع، ولّى و سرپرست کسى است که سرپرست ندارد» و با وجود حمزه، دخترش بى‏سرپرست نبود تا نیازى به حکم رسول اکرم(ص) باشد.
از لفظ «قضى» روشن مى‏شود امورى نظیر حق حضانت، تعبدى نیست بلکه از امور اجتماعى است که تشخیص مصلحت و مفسده و حکم طبق آن به دست حاکم مى‏باشد و به همین جهت، پیامبر این قضاوت خاص را کرد و چون قضاوتى متفاوت از قضاوت‏هاى دیگران بود، نکته مهمى به حساب آمد و در کتاب‏هاى حدیثى ثبت شد. اهمیتش این است در جامعه‏اى که مردسالار بود و همه ارزش‏ها و تصمیم‏ها بر آن اساس گرفته مى‏شد، پیامبر نیاز طفل را در نظر گرفت که محتاج محبت است و باید در جایى و نزد کسى قرار گیرد که بیشترین محبت را به او بنماید از نظر طبیعى، خاله بیش از هر کسى به بچه خواهر خویش محبت دارد و حضرت همین را برگزید.

صورت سیزدهم:
طفل سفیه یا مجنون است.

در مقاله بارها اشاره شد که کودک نیاز به ولى و سرپرست دارد که راجع به امور مالى او تصمیم بگیرد و مصلحت او را در امور زندگى ملاحظه کند. وى نیاز به شخص مشفق و مهربانى دارد که به او غذا دهد، از او مواظبت کند و از نظر عاطفى او را اشباع کند و این امور را تحت عنوان حق حضانت بحث قرار کردیم و معلوم گشت اطفال تا قبل از بلوغ نیاز به حضانت دارند و حضانت بیشتر از عهده مادر ساخته است و روایات منافات جدى با این سخن نداشتند. اگر چه این حق را براى مادر قائل بودند که از حق خود بگذرد و حضانت طفل را به پدر وا نهد، ولى در صورت نبودن پدر، مکلف بودند حضانت طفل را به عهده بگیرند.
حال در تمامى این مراحل بین طفل سالم، مریض، یا سفیه و مجنون تفاوتى نمى‏باشد وحق حضانت مادر، موجود است. حق واگذارى طفل به پدر در هر مرحله‏اى براى مادر وجود دارد، زیرا بروز سفاهت و مجنون بودن طفل در بُعد ولایى است؛ یعنى بچه‏هاى دیگر پس از بلوغ و رشد، مستقل مى‏شوند و نیاز به ولىّ و سرپرست ندارند، اما سفیه و مجنون حتى پس از بلوغ نیاز به سرپرست دارد که قهراً پدر یا جد پدرى ولایت او را به عهده مى‏گیرند و اگر نیاز به نگهدارى داشت، آنان شخصى را براى این کار معیّن مى‏نمایند.

خلاصه و نتیجه ‏گیرى:

در قانون مدنى ایران در مورد حق حضانت بین کودک کمتر از و بیش از دو سال تفاوت قائل شده و حق حضانت دختران را تا هفت سالگى به مادر داده‏اند و بعد از آن به مرد، نیز حق حضانت پسر را از دو سالگى به مرد داده و سخن خود را برگرفته از فقه مى‏دانند.
این حکم از یک سو موجب بدبینى برخى افراد به فقه شده، کفته‏اند: فقه نیاز افراد را در نظر نگرفته چون پسر دو و نیم یا سه ساله را که نیاز به دامان پر محبت مادر دارد، از مادر محروم ساخته و از سوى دیگر موجب شده که مادران به خاطر عطوفت حاضر شوند با پرداخت امتیازهاى فراوان و قبول شرطهاى سخت،این حق را بدست آورند.
پس از مراجعه به روایات معلوم شد که در این مورد بیش از چند روایت که اکثرشان مرسل و ضعیف هستند چیزى وجود ندارد و اجماع‏هاى تعبدى محکمى نیز وجود ندارد روایات نیز سخن خاصى خلاف عقل و عقلا ندارند و از مجموع آنها به نظر رسید حکم حضانت براى طفل، بسته به مصلحت طفل است و در شرایط مختلف و ویژگى‏هاى گوناگون پدر و مادر، باید نیازها و مصالح طفل را رعایت کرد.
باز از بررسى روشن شد تفاوت قائل شدن بین دختران و پسر، مستند شرعى و روایى ندارد بلکه جمع تبرعى بوده که برخى از علماى بزرگوار، انجام داده‏اند تا به این شکل به همه اخبار عمل کرده باشند.
آنچه در روایات وجود دارد لفظ «ولد» و «اولاد» است که به پسر و دختر اطلاق مى‏شود. دو روایت از پیامبر اکرم(ص) از طریق عامه (اهل سنت) نقل شده که در آنها آمده است مادر اگر شوهر مجدد کرد از حق حضانت پسربچه‏ها محروم مى‏شود. تنها همین دو روایت و در همین مورد، بین پسر و دختر تفاوت گذارده‏است.
از مجموع مباحث روشن شد ولایت غیر از حضانت است و تمامى کودکان (پسر و دختر، کوچک و بزرگ، صحیح و معیوب) ولایتشان با پدر و جد پدرى است و با مردن پدر، ولایت به جدّمنتقل مى‏شود ولى حضانتشان با مادر است. حضانت تا هنگام بلوغ یا با نیاز شدن طفل از حضانت ادامه مى‏یابد مگر اینکه مادر از حق خود بگذرد و آن را به پدر وا گذارد، اما اگر پدر وفات کند، مادر مکلف به حضانت طفل مى‏باشد؛ در صورتى که ولایت طفل را جدّ پدرى یا وصى میت به عهده مى‏گیرد و مادر مکلف به قبول ولایت طفل نیست.

پى‏نوشتها:
1) سوره نساء، آیه 23.
2) وسائل، ج‏15 ص‏191، حدیث 4.
3) مسند احمد، ص‏2/182؛ ابى‏داود، 2/283، حدیث 2276؛ مصنف عبدالرزاق، 1537، حدیث 12596.
4) وسائل الشیعه، ج 15، ص‏181،احکام اولاد، باب 73، حدیث 2.
5) جواهرالکلام، ص‏3/289 و 290.
6) مستدرک الوسائل، احکام اولاد، باب 58، حدیث 5.
7) سنن بیهقى، 8/4؛ دارقطنى، 3/5.3؛ ابى‏داود، 2/283؛ مسنداحمد، 2/182
8) مستدرک الوسائل، احکام اولاد، باب 58، سنن بیهقى، 8/4؛ مسند احمد، 2/182.
9) وسائل الشیعه، ج‏15، ص‏191، احکام اولاد، باب 81.
10) وسائل الشیعه، ج 15، ص‏192، احکام اولاد، باب 81، حدیث 6 و 7.
11) همان.
12) جواهرالکلام، ج‏31، ص‏291.
13) الأُم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوج»، مستدرک الوسائل، احکام اولاد، باب 58، حدیث 5،؛ سنن بیهقى، 8/4.
14) وسائل الشیعه ج‏15، ص‏181، احکام اولاد، باب 72، روایت 2.
15) وسائل الشیعه ج‏15، ص‏19، احکام اولاد، باب 81، حدیث‏1.
16) وسائل الشیعه،ج‏15، ص‏179، احکام اولاد، باب 71، حدیث 1.
17) سوره انفال، آیه 75.
18) وسائل الشیعه، ج 15، ص‏179، احکام اولاد، باب 71، روایت 2 و 3.
19) وسائل الشیعه، ج‏15،ص‏183، احکام اولاد، باب 73، حدیث 4.