اجرت بانوان و حق حضانت کودکان
قسمت سوماحمد عابدینى
در شمارههاى 130 و131 مجله دو بخش نخست این مقاله را آوردیم. بخش پایانى مقاله، به خاطر مقالههاى مناسبت محرم و صفر به این شماره موکول شد. در بررسى مسأله حضانت کودک، در آغاز بخش، صورتها و فرضهایى که مورد بحث مىباشد، سیزده مورد شمرده شد. در دو قسمت قبل، صورتهاى اول تا پنجم را بررسى کردیم به ویژه صورت نخست که بخش اول مقاله را به خود اختصاص داد.
صورت نخست این بود که کودک، پسر یا دختر، کمتر از دو سال دارد و پدر و مادر بدون نزاع با هم زندگى مىکنند. هفت صورت باقى مانده را در این قسمت مىخوانید. امیدواریم این مجموع بتواند براى علاقمندان این دست مباحث مفید افتد.***
صورت ششم
طفل دختر است و بیش از دو سال و کمتر از هفت سال دارد و مادرش پس از طلاق، شوهر کرده است.
قبلاً بیان شد که رفتن دختران همراه مادر به خانه شوهر جدید مادر، عادى بوده و به همین جهت آیه قرآن حکم «ربیبه» (دختر خوانده)را بیان کرده است که همانند سایر مَحرَمها ازدواج با وى حرام است:«وربائبکم اللاّتى فى حجورکم من نسائکم التى دخلتم بهن.»(1) گفته شده است که «فى حجورکم» داراى مفهوم نیست تا ربیبههاى پرورش نیافته در دامان ناپدرى، بر وى حلال باشند زیرا «فى حجورکم» بیان حالت غالب است؛ یعنى غالباً دختر خوانده در خانه ناپدرى رشد مىکند و بزرگ مىشود. از این سخن روشن مىگردد همراه بودن دختر با مادرِ شوهرکرده امر غالب و متداولى بوده است. آنگاه بعید است کسى بگوید حق زن با شوهر کردن،براى حضانت بچه، از بین رفته و تکلیف پدر است که بچه را نگه دارد، زیرا غالباً دختران دنبال مادران بودهاند.بنابراین روایاتى که مىگوید حق حضانت زن با ازدواج از بین مىرود، صحیح نیست یا مراد چیز دیگرى است و گرنه به عنوان مخالف قرآن و حتى مخالف عرف متداول زمان که در دید و منظر شارع بوده و از آن پیشگیرى نکرده،باید کنار گذارده شود.
به هر حال لازم مىآید شارع حکمى خلاف طبیعت، عرف و مخالف مصلحت وضع نموده باشد و مردم به طور متعارف خلاف آن عمل کنند و شارع آن را به رسمیت شناخته و بر آن احکامى استوار کرده باشد.توضیح:
عادت اولیه این است که دختر، همراه مادر باشد. عرف نیز همین را مىپذیرد و بدان عمل مىکند. مصلحت نیز همین است چون پدر، مشکلات دختر را کمتر از مادر درک مىکند و بدان توجه مىنماید. افزون بر این حکم ربیبه در قرآن بیان شده است. بنابر این اسقاط حق حضانت زن، مخالفت با تمامى این امور مىباشد و بعید است توسط شارع، بیان شده باشد مگر اینکه مصلحتى در کار باشد یا زن بخواهد از حق خود بگذرد نه اینکه حقش ساقط شده باشد.
روایات:
1- مرسله منقرى: از حضرت صادق(ع) در باره مردى که همسر خود را طلاق مىدهد و داراى فرزندى هستند سؤال شد که کدام یک براى نگهدارى بچه سزاوارترند؟
فرمود: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج(2)؛ زن تا وقتى که ازدواج نکرده به بچه سزاوارتر است.»بررسى:
اگر مقصود خبر این باشد که پس از ازدواج، حق حضانت مادر ساقط مىشود، معلوم مىشود با آیه، عرف و ... ناسازگار است و باید کنار گذاشته شود. اگر مقصود این باشد که در صورتِ ازدواج حق حضانت مادر و پدر مساوى مىشوند یا هر دو حق دارند ولى حق حضانت پدر بیشتر است، بعید نیست.
روایت نبوى: زنى به پیامبر اکرم(ص) گفت: پسر من، شکمم ظرف او بود و پستانم مشک آبش و دامنم جایگاهش. پدرش مرا طلاق داد و تصمیم دارد او را از من بگیرد. پیامبر فرمود: «أنتِ أحقّ ما لم تنکحى(3) تو تا وقتى که ازدواج نکردهاى سزاوارترى.» این روایت تصریح مىکند حق حضانت پسر بچه، براى مادر بیش از دو سال مىباشد و تا وقتى که مادر ازدواج نکرده، حق حضانت وى باقى است.
آیا ازدواج مادر، تنها اولویت او را از بین مىبرد و حق او را مساوى حق پدر یا کمتر از او قرار مىدهد یا اساساً حق حضانت مادر را از بین مىبرد؟ همه احتمالها در حدیث وجود دارد. بنابراین، در سقوط حق حضانتش صریح نیست بلکه شاید تنها اولویت او را از بین ببرد.
اما روایتها نه سند صحیحى داشتند و نه دلالت تمامى. بنابراین مقتضاى عرف و عادات و مقتضاى استصحاب که یک اصل اصولى است، بقاى حق حضانت مادر مىباشد مگر اینکه دلیلهاى دیگرى یافت شود.
روایت سوم: عن داود الرقى قال: سألت اباعبداللَّه(ع) عن امرأة حرّة نکحت عبداً فاولدها اولاداً ثم انه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلما بلغ العبد انها تزوّجت اراد ان یأخذ ولده منها، و قال: انا احق بهم منک ان تزوجت: فقال: لیس للعبد ان یأخذ منها ولدها و ان تزوجت حتى یعتق، هى احق بولدها منه مادام مملوکاً، فاذا اعتق فهو احق بهم منها.(4)
داود رقّى گوید: از حضرت صادق(ع) در باره آزاد زنى پرسیدم که با بردهاى ازدواج کرد و از او داراى چند فرزند شد و سپس طلاق گرفت، زن با بچهها نماند و ازدواج کرد. وقتى خبر ازدواج به برده رسید تصمیم گرفت بچهها را بگیرد و گفت: حال که ازدواج کردهاى من براى نگهدارى بچهها از تو سزاوارترم، سؤال شد؟ حضرت فرمود: «برده حق ندارد بچهها را از وى بگیرد، گر چه زن ازدواج کند، مگر اینکه برده آزاد شود. تا وقتى که [پدر] مملوک است، زن به بچهها سزاوارتر مىباشد. اما هنگامى که آزاد شد، براى نگهدارى بچهها سزاوارتر است.»چگونگى استدلال:
با توجه به اینکه برده پس از شنیدن خبر ازدواج زن، مىخواست بچهها را بگیرد، معلوم مىشود همه، حتى بردگان مىدانستهاند با ازدواج، حق حضانت ساقط مىشود. پس اسقاط حق حضانت پس از ازدواج، امر مشخص، متداول و روشن نزد همگان بوده است.
بررسى:
استدلال وقتى درست خواهد بود که امام(ع) سؤال و پیشفرضهاى پرسشگر را تثبیت کند ولى امام(ع) چنین نکرد و فرمود: «برده تا زمانى که آزاد نشده حق گرفتن فرزندان را ندارد و زن گر چه ازدواج کرده باشد به بچهها سزاوارتر مىباشد. اما
اگر هر دو آزاد باشند، پدر، بر مادرِ شوهر کرده مقّدم است.» از این روایت و روایتهاى قبلى روشن مىگردد که ازدواج کردن زن، او را از مرتبه اولیش در مورد حق حضانت پایینتر مىآورد اما آیا به طور کلى حق حضانت ساقط مىشود یا سایر شرایط رعایت مىشود، از این حدیث به نظر مىرسد سایر شرایط نیز باید ملاحظه شود. زن شوهر نکرده، در حضانت مطلقاً بر پدر چه آزاد باشد یا برده مقدم است و زن شوهر کرده تنها بر پدرانى که برده باشند مقدماند.
به نظر مىرسد این روایت نیز برخلاف آنچه که خردمندان امور اجتماعى نظر مىدهند و مجموع ویژگىها و شرایط را در نظر مىگیرند، مطلبى را نگوید و بیانگر نکتهاى تعبدى نباشد. بنابراین شوهر نمودن زن،گرفتن مزد هزینههاى طفل، اشتغال، توان مالى، توافق یا عدم توافق شوهر جدید و ... مؤلفه هایى است که در نظر گرفته و با توجه به آنها حکم نهایى صادر مىشود. پس، حکم حضانت، تعبدى و ثابت و غیر قابل فهم نیست.سایر دلیلها:
حال که از روایتها دلیل محکمى بر سقوط حق حضانت مادر با ازدواج مجدد پیدا نشد، مناسب است سایر دلیلهایى که فقیهان بزرگوار براى اسقاط حق حضانت او گفتهاند بررسى گردد. صاحب جواهر تمامى دلایل را در عبارت ذیل جمعآورى کرده است:
«أما اشْتراط عدم التزویج فلا أجُد فیه خلافاً، بل فى الروضة الإجماع علیه و هو الحجة بعد مرسل المنقری المنجبِر بما عرفت بل و فحوى خبر داود الرقى معتضداً کلّه بالنبوى العامى أنّه (ص) قال: الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لمْ تتزوج و فى آخرٍ أنّ امْرأةً قالتْ لرسول اللَّه(ص) ... فقال لها النبى(ص) أنتِ أحقّ بها ما لم تنکحى و بأنّها بالتزویج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة ... و العمدة النص و اْلإجماع؛(5)
اینکه حق حضانت مادر مشروط به ازدواج نکردن وى مىباشد، که در آن اختلافى یافتم بلکه در کتاب روضه بر آن ادعاى اجماع و اتفاق نظر شده و آن حجت است پس از مرسله منقرى که ضعفش به عمل اصحاب جبران شده است بلکه با مفهوم اولویت خبر داود رقى در که همه اینهایارى با خبر نبوى عامى یارى مىشوند که حضرت فرمود: مادر به حضانت پسرش تا زمانى که ازدواج نکرده سزاوارتر است در خبر دیگر به زنى حضرت گفت ... فرمود: تا وقتى که ازدواج نکردهاى، براى نگه دارى فرزندت سزاوارترى اما اگر ازدواج کنى، به خاطر حقوق شوهر دوم،از حضانت روىگردانى کن ... عمده دلیل نص و اجماع مىباشد.»دلیلهاى صاحب جواهر و نقد آن
1- سه خبر که قبلاً بحثش گذشت و دلالتش بیان شد.
2- اجماع ادعا شده در کتاب روضه، که صاحب جواهر، این اجماع را برگرفته از اخبار، و دلیلى به پیروى و دنباله احادیث مىداند و مىگوید: «بعد از مرسله منقرى حجت است و فحواى خبر داود رقى همین است» که نشان مىدهد دلیل اصلى و محکمش اخبار است و اجماع دلیلى طفیلى است. بنابراین مدرک اجماع محتمل بلکه متیقن است و با این حساب دلیل مستقلى نمىباشد. وقتى برگرفته از اخبار باشد نمىتواند جبران ضعف سند و دلالت اخبار را بنماید.
3- زن پس از شوهر کردنش به رعایت حقوق شوهر مشغول مىشود و از طفل غافل مىگردد.
روشن است که لازم مىباشد زن براى بهرهبردارىهاى جنسى شوهر تمکین کند. این حق در شبانهروز وقت کمى را از زن مىگیرد و در بقیه اوقات، مىتواند به وظایف مادرىاش بپردازد.نظیر همین اشتغال یا شاید بیشتر براى مرد (پدر طفل) وجود دارد زیرا باید کار کند تا مخارج زندگى خود و خانواده و فرزند را تأمین کند. بنابراین مىتوان گفت اشتغال مرد به کار و کوشش، مانع حضانت طفل مىشود و فرزند را به او نمىدهند. مسّلماً اشتغالات مرد از زن، بیشتر مىباشد. البته شوهر جدید حق دارد با توجه به حقوق خود، همسرش را از حضانت طفل منع کند.گزیده اینکه:
در این فرض، دلیلى براى اسقاط حق حضانت مادر، به سبب ازدواج، پیدا نشد بلکه آیه «و ربائبکم التى فى حجورکم» نشان داد زنان پس از ازدواج نیز دختران خود را به خانه شوهر برده و از آنها نگهدارى مىکردهاند.
از مجموع دلیلها روشن شد ازدواج کردن زن یک امتیاز منفى به حساب مىآید ولى به معناى اسقاط حق حضانتش نیست و امور اجتماعى همیشه بسته به وجود و عدم نیست بلکه نظیرامر کلى مورد شک، داراى مراتب است که در آن باید شروط و موانع را سنجید و بررسى کرد.
از جمله امورى که باید سنجید، محبت مادر به فرزند، سطح فرهنگى مادر، برخورد شوهر جدید با بچههاى همسر و شروط ضمن عقد نکاح جدید در باره پیرامون شده است.
آنچه بیان شد درباره حق حضانت مادر بود ولى حق ولایت پدر محفوظ است و همان گونه که باید هزینههاى طفل را تأمین کند مىتواند در مورد امور زندگى او از قبیل نوع مدرسه، و استاد، شوهر کردن دختر و ... اِعمال ولایت کند. به کارگیرى ولایت پدر منافاتى با حق حضانت مادر ندارد.
همان گونه که گذشت در امور اجتماعى و خانوادگى، شرایط و موانع گردآورى ملاحظه مىشود. بنابراین اگر زن براى مخارج فرزند پولى طلب نکند یا پول کمترى طلب کند، یا چون داراى فرهنگ است، احتمال خوب تربیت شدن کودک بیشتر است، همه از امتیازهاى مثبت است، اما فقر فرهنگى و مادى مادر، نارسایى فرهنگى شوهر جدید، تعداد زیاد بچههاى خانه و فقر محیط زندگى از امتیازهاى منفى مىباشند.
بنابراین ثابت است حق ولایت با پدر و حق حضانت با مادر است ولى با شرایط گوناگون این حق کم و زیاد مىگردد و گاهى به طور کلى سلب مىگردد. و به هر حال از امور متغیرى است که وابسته به شرایط مىباشد.صورت هفتم:
طفل پسر، بیش از دو سال دارد و مادرش ازدواج مجدد نکرده است.در این صورت عرف و عادت مىگوید پسر نزد مادر مىماند، خصوصاً مادرى که توان ازدواج مجدد و خواستگار دارد ولى براى نگهدارى فرزند و به سامان رساندن او، از خوشبختىهایش صرفنظر مىکند و نزد بچه مىنشیند، که از نظر عرف از پدر، سزاوارتر مىباشد. در این مطلب جاى شک و شبهه نیست دو روایت نیز بر این مطلب دلالت دارند:
1- «الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوج؛(6) مادر تا ازدواج نکرده براى حضانت طفلش سزاوارتر مىباشد.»
2- «أنتِ أحقّ به ما لم تنکحى؛(7) تا وقتى که شوهر نکردهاى براى نگهدارى پسرت سزاوارترى.»
در صورت وجود شک باز استصحاب حاکم است.
در اینجا نیز حق حضانت مادر منافاتى با حق ولایت پدر ندارد. او هزینههاى بچه را تأمین مىکند و در مورد زندگى بچه، درس، شغل، ازدواج و سایر امور نظر مىدهد.پرسش:
تا حال در تمامى مراحل مطرح شد که حق ولایت پدر با حق حضانت مادر، منافاتى ندارد. پدر هزینهها را پرداخت مىکند و در امور فرزند نظر مىدهد و مادر، هزینههاى پرداخت شده را به مصرف فرزند مىرساند.
اگر پدرى به سبب ندارى هزینههاى طفل را پرداخت نکند یا مادر براى اینکه کسى بچه را از او جدا نسازد خودش هزینههاى طفل را متکفل شود آیا باز پدر حق ولایت دارد و در باره ازدواج و سایر کارها مىتواند نظر بدهد یا نظر خود را اعمال کند یا وضع دیگرى وجود دارد؟
جواب: این بحث مطرح نشده است و پدر را مطلقاً صاحب ولایت دانستهاند ولى روشن است این بحث، تعبدى صِرف نیست بلکه ولایت داشتن پدر به معناى عقل منفصل و بیرونى طفل مىباشد، چون پدر فرزند را ثمره وجودى خود مىداند نمىخواهد به او آسیبى برسد و مىخواهد او را به حداکثر کمالى که توان رسیدن به آن را دارد برساند. از سوى دیگر طفل چون نابالغ است هنوز نیرو و عقلش کامل نیست و در امور زندگى، معاش، تحصیل، شغل، و ... نمىتواند از حقوق خود دفاع کند یا کاملترین نظر را بدهد، از این رو پدر سرپرستى او را به عهده مىگیرد.
بنابراین اگر پدر از روى ندارى نتوانسته هزینههاى طفل را تأمین کند یا مادر به خاطر عشق به فرزند، خود هزینهها را تقبل کرده، حق ولایت پدر ساقط نمىشود.
اگر امور دیگرى نظیر بُخل، اعتیاد، دشمنى با زن و فرزند و مانع پرداخت هزینههاى طفل باشد، دلسوزى، عاقبتاندیشى و خیرخواهى چنین پدرى مورد شک مىباشد. و بنابراین ولایت او مورد سؤال مىباشد. در نتیجه ولایت داشتن پدر نیز از امور ثابت، غیر قابل تغییر نیست که هر پدرى در هر شرایطى بر هر فرزندى ولایت داشته باشد بلکه عشق به فرزند، مهمترین رکن است. از سوى دیگر باید آنچه را که پیشنهاد مىکند یا خواهان اجراى آن است، به مصلحت فرزند و صغیر باشد. مصلحت را عرف و عقلا تشخیص مىدهند.
به همین جهت در ازدواج دختر باکره گفتهاند که اذن پدر شرط است به شرط اینکه مخالف مصلحت دختر تصمیم نگیرد. حق حضانت مادر نیز قبلاً بحث شد که به عوامل گوناگونى بستگى دارد و ثابت نیست. شوهر کردن یا نکردن، مقدار اجرت درخواستى، داراى انحراف بودن یا نبودن و آزاد یا کنیز بودن و در حق حضانت زن داراى نقش است.صورت هشتم
طفل پسر بین دو تا هفت سال است و مادرش پس از طلاق، ازدواج مجدد کرده است.در این صورت روایتهاى نبوى عامى(8) صراحت دارند حق حضانت مادر درست مىشود. روایتهاى خاصه نظیر «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج؛(9) زن تا وقتى ازدواج نکرده سزاوارتر است» نیز در همین مورد مىباشد.
بنابراین اگر حق حضانت را امرى تعبدى بدانیم، صناعت فقهى آن را براى مادرى که شوهر کرده، بر پسر بزرگتر از دو سال ثابت نمىداند ولى اگر به مطلبى که قبلاً اشاره شد توجه شود و امور اجتماعى را امورى عقلایى و تابع مصالح و مفاسد بدانیم و آن را حکمى ثابت ندانیم مىتوان گفت ازدواج کردن زن یک امتیاز منفى و پسر بودن طفل نیز امتیاز منفى است ولى بقیه شرایط و ویژگىها را نیز باید سنجید نظیر تمکن مالى مادر، اخلاق و رفتار شوهر جدید، سن طفل و ... مثلاً عرف، پسربچه سه ساله را تابع مادر مىداند و حضانت مادر را براى او جارى و استصحاب مىکند و تفاوتى بین بچه دو سه ساله نمىبیند ولى شاید راضى نشود پسربچه شش، هفت ساله همراه مادر و در خانه شوهر جدید باشد.
به هر حال اگر شرایط به گونهاى بود که پسربچه نزد پدر و حق حضانت مادرِ شوهرکرده را ساقط دانستیم، باز مادر حق دیدن فرزند و محبت نمودن به او را دارد و نمىتوان او را از دیدن و ابراز محبت به فرزندش محروم ساخت. گرچه بچه نمىتواند همیشه نزد مادرش باشد و مادر نمىتواند اجرتى براى نگهدارى او طلب کند.صورت نهم:
طفل، چه پسر چه دختر بیش از هفت سال دارد ولى بالغ نیست و مادر ازدواج مجدد نکرده است.در این صورت از روایتهاى ایوب بننوح فهمیده مىشود پدر مىتواند پس از هفت ساله شدنِ بچهها، آنان را از مادر بگیرد، اما قبل از هفت سالگى چنین حقى را ندارد.
ولى اینکه پس از هفت ساله شدن اطفال، حق حضانت مادر ساقط بشود یا بر پدر واجب باشد بچهها را از مادر بگیرد،از روایتها چیزى فهمیده نمىشود زیرا طبق آن روایات امام فرمود:
«المرأة أحقّ بالولد إلى أنْ یبلغ سبع سنین إلاّ أنْ تشاء المرأة؛(10) زن تا زمانى که بچهها به هفت سالگى برسند سزاوارتر است مگر اینکه بخواهد» ذیل حدیث داراى دو احتمال است؛ شاید مراد این باشد که تا هفت سالگى، مادر براى نگهدارى بچهها سزاوارتر است مگر اینکه خودش بخواهد قبل از هفت ساله شدنِ بچهها از حقش بگذرد. و شاید مراد این باشد که تا هفت ساله شدن بچهها مادر سزاوارتر است و پس از آن نیز بسته به خواست زن مىباشد. اگر خواست باز سزاوارتر است و اگر خواست بچه را تحویل مىدهد.
روایت دیگر ایوب بننوح : «إذا صار له سبع سنین فإنْ أخذَه فله و إنْ ترکه فله؛(11) وقتى کودک هفت ساله شد اگر پدر خواست او را از مادر مىگیرد و اگر خواست نزد او مىگذارد.»
برخى فقیهان این روایات را در مورد کودکان دختر دانسته بودند، که توجیه بىدلیل بوده و تفاوتى بین پسر و دختر در حضانت نیست. از این روایتها استفاده مىشود پس از هفت ساله شدنِ بچهها، پدر مىتواند آنان را از مادر بگیرد در حالى که قبلش نمىتوانست.اشکال:
از آیات و روایات استفاده مىشود که پس از دو سالگىِ اطفال، حق حضانت برخى مادرها از ساقط مىشود و پس از هفت سالگى از گروه دیگر. فقیهان این گونه بین اخبار جمع کردهاند: که حق حضانت پسر پس از دو سالگى و دختر پس از هفت سالگى ساقط است. و به نظر مىرسد با توجه به اینکه دختران ضعیفتر هستند و محبت بیشترى مىخواهند، جمع خوبى است.
جواب:
به نظر ما مىتوان به گونه دیگرى جمع کرد، از به این بیان: آیات و روایاتى که در باره طفل تا دو سالگى بحث مىکرد تنها مربوط به اجرت رضاع را بود، که مادر تا آن زمان علاوه بر حق حضانت، اجرت رضاع نیز طلبکار است ولى پس از آن مدت، تنها حق حضانت دارد و چون زمان شیرخوارگى بچه گذشته است، اجرت رضاع را طلبکار نیست. اما حق حضانت تمامى اطفال تا هفت سالگى با مادر است و این جمع، علاوه بر فراگیرى همه اخبار، با وضع کنونى واقع و سازگارتر است و با محبتى که طفل نیاز دارد و با وجود مادر حاصل مىشود، مناسبتر است. اگر مادر قبل از این مدت، شوهر کند یا از حق خود بگذرد، بحثش قبلاً گذشت.
اما پس از هفت ساله شدن بچهها اختیار با پدر است که بچه را نزد مادر بگذارد یا او را بگیرد و این نشان مىدهد که حق حضانت امر تعبدى نیست و بسته به شرایط و صلاحدید پدر و مادر مىباشد.
برخى فقیهان نظیر مرحوم مفید، سلّار و قاضى ابنبراج گفتهاند حق حضانت مادر تا نه ساله شدن دختر مىباشد ولى صاحب جواهر مىگوید دلیلى بر سخن این فقیهان نیافتم.(12) سپس دلیلهایى استحسانى براى این مسئله ذکر مىکند که عبارتند: لزوم مستور ماندن دختر تا زمان بلوغ و استقلال.
از سوى دیگر، لازم است دختر مستور باشد، که نزد مادر، دختر بیشتر مستور مىماند. از جهت، دیگر، خبرهاى هفت سالگى در مورد بر پسر مىدانیم، آنگاه استصحاب حضانت مادر بر دختران وجود دارد.
چهارمین وجه اینکه خبرهایى که مىگوید کودک را رها کن تا هفت سال بازى کند، سپس هفت سال او را تربیت کن، نیز مؤید این است که پس از هفت سال پسر باید همراه پدر باشد تا ادب شود و دختر همراه مادر باشد تا مؤدب گردد و انتخاب نُه سال براى این است که طبق نظر مشهور، دختران در این سال بالغ مىگردند.
حاصل سخن اینکه اگر مادر ازدواج نکرده، دختر تا زمان بلوغ یا نُه سالگى نزد او مىماند. و هیچ دلیلى مخالف این سخن در آیات و روایات یافت نشد زیرا روایتهاى ایوب بننوح پدر را نیز پس از هفت سال صاحب حق مىدانست نه اینکه حق مادر را ساقط بداند.
به هر حال حق ولایت پدر بر دختر باقى مىماند و پیرو حق حضانت یا مخالف آن نیست.
اما پسربچه بزرگتر از هفت سال و کمتر از بلوغ که مادرش مطلقه است و شوهر مجدد نکرده است، طبق احادیث عامه و خاصه، که مىفرمود: «المرأة احق بالولد ما لم تتزوج» مادر داراى اولویت است و احادیثى که پس از هفت سال پدر را داراى حق مىدانست با آنها منافات ندارد، زیرا در این صورت براى پدر و مادر، حقوق مساوى وضع شده و ترجیح حق یک طرف، دلیل دیگرى نظیر توان مالى، و پرتوى فرهنگى را مىطلبد.
از سوى دیگر تربیت پسر، پس از هفت سال، براى زن سخت است زیرا پسر باید در بازار، مجامع عمومى، کارگاهها و ... باشد تا تخصصهاى لازم را فرا گیرد و هفت سال دوم زندگى را که دوران تربیتپذیرى است خوب تربیت شود که معمولاً از عهده نان خارج است. بنابراین، اگر چه پدر و مادر، نسبت به فرزند هفت ساله، حق حضانت مساوى داشته باشند ولى حق ولایت پدر بر طفل که باید او را تربیت کند بر حقوق مادر ترجیح دارد.
در زمان ما که پس از هفت سال، هنوز بچهها براى آموزش امور اجتماعى کوچکند و تازه وارد دبستان مىشوند و تا گذراندن پنج سال دبستان، وارد اجتماعات بزرگ نمىشوند، بعید نیست گفته شود پس از هفت یا نُه سال باز مادر مىتواند بر پسر خود حق حضانت داشته باشد و وى را نزد خود نگه دارد. اما مطالبه اجرت غذا یا نگهدارى را بعید است بتواند مطالبه نماید زیرا پسربچه در این زمان مىتواند براى پدر مفید باشد و با کار خود جبران هزینههایش را بنماید.صورت دهم:
طفل پسر یا دختر بیش از هفت سال دارد ولى بالغ نیست و مادر ازدواج مجدد کرده است.اگر طفل دختر باشد آیه «و ربائبکم اللاتى فى حجورکم» نشان مىدهد که متعارف، بردن دخترها به خانه شوهر جدید بوده است، عرف نیز این دختران را سهم مادر مىداند مگر اینکه مادر از سهم و حق خود بگذرد و دختر را نزد پدر رها سازد. و روایات نیز با همراه بودن دختر با مادر منافات نداشت زیرا مجموع روایتهایى که در آنها بحث ازدواج مطرح است، چهار روایت بود که دو تا از آنها نبوى و مربوط به پسر بود که «زن تا وقتى که ازدواج نکرده به پسر خویش سزاوارتر است.»(13) حال که ازدواج کرده اولویتش را نسبت به حضانت از دست مىدهد ولى نسبت به حق حضانت دختران چیزى در نبوىها وجود نداشت. مرسله منقرى «المرأ احق بالولد ما لم تتزوج» گر چه مطلق است و شامل پسر و دختر مىشود احق ولى نبوىها و روایات که مىگوید: در هفت سال دوم باید بچهها تربیت شوند و تربیت پسر، معمولاً نزد پدران و توسط آنان است و عرف و جامعه قبول نمىکند که زن پسر بزرگ ده دوازده ساله را به خانه شوهر جدید ببرد؛ نتیجه گرفته مىشود که حق حضانت مادر، با شوهر کردن، از پسر بیش از هفت ساله از بین مىرود مگر اینکه شرایط دیگرى حاکم باشد زیرا مکرر اشاره شد که امور اجتماعى داراى مؤلفهها و عناصر متعددى است که باید براى حکم نهایى هر مسئله برآیند آنها را در نظر گرفت. مثلاً اگر پدر برده بود و استقلال ارادى و مالى نداشت، باز مادرِ به ازدواج کرده بر چنین پدرى مقدم است. روایت چهارمى که در باره صورت دهم وجود دارد به همین نکته اشاره مىکند.
داود رقى گفت: آزادزنى با بردهاى ازدواج کرد و زن صاحب چند فرزند کرد و سپس طلاق گرفت و نزد بچهها نماند و شوهر کرد. هنگامى که خبر به برده رسید خواست بچهها را بگیرد و گفت: اگر ازدواج کنى من به بچهها از تو سزاوارترم. حکم مسأله را از امام سؤال کردم، حضرت فرمود: برده تا آنگاه که آزاد شود حق ندارد بچهها را از همسر بگیرد، اگر چه زن شوهر کند. زن به بچهها سزاوارتر از مرد تا وقتى که برده است، مىباشد. هنگامى که آزاد شد او به بچهها سزاوارتر است.(14)
این روایت نشان مىدهد اگر پدر برده است مادر پس از ازدواج بر همه بچهها، اگر چه پسر بیش از هفت سال داشته باشند،اولویت دارد و مىتواند آنان را به خانه شوهر ببرد، بنابراین نمىتوان گفت به طور کلى تمام زنانِ شوهرکرده حق حضانتشان نسبت به پسران بیش از هفت سال ساقط است بلکه باید مجموع شرایط را نگریست.
شایان یادآورى است که روایتها سند صحیحى ندارند و طبق آنها نمىتوان فتوا داد و اجماع برخاسته از همین روایات است و قابل اعتنا نمىباشد. مهمتر از همه اینکه شارع در این گونه امور اجتماعى، حکم تعبدى خاصى ندارد و آنچه که روایات - بر فرض صحت سند - اشاره مىکند، حکم عرفى و متعارف مردم، در آن زمان است. زمان ما ممکن است همان شرایط رعایت شود و حق مادر با شوهر کردن در نگهدارى پسربچه ساقط شود. ممکن است در شرایط، مادر حتى پس از شوهر کردن باز از پسربچهاش حضانت کند زیرا پدر، معتاد، نااهل، بىفرهنگ و یا فقیر مىباشد.
بنابراین نمىتوان گفت در زمان ما چون بردهاى وجود ندارد، شوهر کردن، مردان نسبت به فرزندان سزاوارتر مىشوند زیرا برده بودن نمادى از استقلال ارادى و مالى نداشتن بوده و فقیران معتاد، معتادان بىفرهنگ و ... مصادیق دیگرى از بىارادگى مىباشند. به طور کلى در هر زمانى باید مجموعه شرایط و موانع ملاحظه شود تا در باره حضانت بچه تصمیم گرفته شود و در باره آن حکم قطعى الهى غیر متغیر وجود ندارد.صورت یازدهم:
طفل پدر خود را از دست داده ولى مادرش زنده است.در این صورت مادر از هر کسى به بچه سزاوارتر است چه پسر یا دختر، کمتر از دو یا بیشتر از دو، کمتر از هفت سال یا بیشتر از آن را؛ و چه مادر شوهر کرده باشد و چه نکرده باشد. بسیارى از صورتها قبلاً بحث شد و معلوم گردید حتى با بودن پدر و تمکن مالى او، باز حق حضانت مادر وجود دارد. از بین صورتها تنها وقتى که پسرى بیش از هفت سال داشت و مادر شوهر جدید کرده بود، حق حضانت مادر طبق تمامى دلیلها و راهکارها - غیر از برده بودن پدر یا متغیر بودن اصل حکم - از بین مىرفت و حق حضانت با پدر بود ولى اکنون بحث این است که پدر وجود ندارد و بچه همراه مادرش مىباشد یا نزد عمو، عمه، مادربزرگ و امثال آنان است.
به هر حال روایتها تکلیف را روشن نموده است.
1- روایت داود بنحصین: «وقتى از شیر گرفته شد پدر سزاوارتر است و وقتى پدر بمیرد مادر از خویشاوندان پدرى سزاوارتر مىباشد.»(15) قسمت آخر مسلّماً کودکان بیش از دو سال را در نظر دارد چون قبل از آن بحث در باره بچهاى است که از شیر گرفته شود که معمولاً پس از دو سال از شیر گرفته مىشود.
2- عبداللَّه بنسنان از حضرت صادق(ع) در مورد مردى که بمیرد و زن و فرزندى باقى بگذارد و زن، فرزند را به خادمش بدهد، تا او را شیر دهد و سپس بیاید و مزد شیردهى را از وصى طلب کند سؤال کرد. حضرت فرمود: «لها اجر مثلها و لیس للوصى ان یخرجه من حجرها حتى یدرک و یدفع الیه ماله(16)؛ براى مادر اجرتالمثل رضاع وجود دارد و وصى حق ندارد طفل را از دامان مادر خارج سازد تا به سن بلوغ و رشد برسد و مالش را به او بدهد.»
این حدیث نشان مىدهد وصى حق گرفتن طفل از دامان مادرش را ندارد تا اینکه طفل بالغ گردد و خود تصمیم بگیرد، وقتى وصى چنین حقى را نداشت، دیگران نیز چنین حقى ندارند.
علاوه بر روایات، شاید بتوان حکم حق حضانت مادر در صورت مردن پدر را از آیه فهمید:«و أُولوا الاْرحام بعضهم أوْلى ببعض فى کتاب اللَّه»(17) و آیه منحصر به ارث نیست بلکه در تمامى امور حتى سرپرستى، خویشان بر دیگران مقدمند و بچهاى که پدرش مرده، تنها خویشاوندش مادر مىباشد. علاوه بر اینها خِرد جمعى ترجیح مىدهد بچه همراه مادر باشد زیرا مهربانترین فرد براى بچه مىباشد و با وجود او نوبت به کس دیگر حتى جد و جده نمىرسد. اگر چه جدّ حق ولایت بر وى را نیز دارا مىباشد.
گذشته از همه مقدم بودن مادر بر تمام خویشاوندان از تمامى احادیث گذشته قابل استفاده است زیرا در آنها بحث این بود که کدام یک از پدر و مادر سزاوارتر هستند، در حالى که حق و سزاوارى براى هر دو ثابت بود، حال با رفتن یکى، مثلاً پدر، تمامى حق براى مادر ثابت مىشود، چه ازدواج کرده و چه نکرده باشد.
در صورتى که تنها مادر زنده است، هزینه زندگى طفل، بر عهده اوست که از سهم ارثش پرداخت مىگردد و مادر ملزم نیست از مال خود هزینههاى طفل را تأمین کند بلکه تنها حق و تکلیف دارد طفل را حضانت کند.روایات
1- عن ابىعبداللَّه(ع) قال: قضى امیرالمؤمنین(ع) فى رجل توفى و ترک صبیاً فاسترضع له؟ قال: اجر رضاع الصبى مما یرث من ابیه و امه.(18)
حضرت صادق(ع) فرمود: حضرت على(ع) در مورد مردى که وفات یافت و طفلى را باقى گذاشت که برایش دایه گرفته شد حکم کرد: اجر شیر دادن کودک از مالى است که از پدر و مادرش به ارث برده است.
این روایت سندهاى گوناگون دارد و متنهاى آن نیز گوناگون مىباشد. در برخى «من ابیه و امه» و در برخى «من ابیه و انه حظّه» مىباشد که مراد این است: «اجرت رضاع از آنچه از پدر به ارث برده - و همان بهره او از پدر مىباشد - بپردازد.»
به هر حال وقتى در دوران طفولیت وى اجرت رضاع مادر ضایع نمىشود، اجرت سایر مخارج او (خوراک، مسکن، هزینه تحصیلى و ...) نیز به عهده مادر نیست و چون خودش مالدار مىباشد به عهده خودش مىباشد.صورت دوازدهم:
طفل پدر دارد و مادرش از دنیا رفته است.اختلافى وجود ندارد که در این صورت، پدر اولویت دارد و حق حضانت به او منتقل مىگردد زیرا آیه فرمود: «و الوالدات یرضعن أولادهنّ حولَین کاملینَ» و در فرض ما والده [= مادر] وجود ندارد. از سوى دیگر، اصل اوّلى میان فقیهان این است که تمامى حقوق فرزند متعلق به پدر است مگر آنچه با دلیل استثنا شود آنگاه حق حضانت همه اطفال تا دو سالگى و حق حضانت دختران تا هفت سالگى را با دلیل استثنا مىدانند این موارد نسبت به حضانت سزاوارتر مىدانند و در سایر موارد حق حضانت براى مادر یا غیر او را قائل نیستند. و از سوى دیگر در تمامى موارد چه مادر حق حضانت داشته یا نداشته باشد، پدر بر طفل ولایت دارد.
بنابراین به اقتضاى تمامى این امور، طفل پس از مردن مادر، به پدر سپرده مىشود تا اگر شیرخواره است برایش دایه گرفته شود و اگر بزرگتر است، پدر یا هر کس که پدر مشخص کند، به امور او بپردازد. اگر پدر وجود نداشت یا مصلحت اقتضا مىکرد حضانت به عهده غیر پدر باشد همان عمل مىشود زیرا: «ان النبى(ص) قضى بابنة حمزة لخالتها و قال: الخالة والدة»(19) پیامبر(ص) حکم کرد دختر حمزه براى خالهاش باشد و فرمود: خاله همان مادر است»
با مراجعه به کتابهاى مختلف از نظر نقلى و روایى روشن نشد هنگام قضاوت حضرت، دختر حمزه چند ساله بوده، قبل از شهادت حمزه بوده یا بعد از آن ولى مسلّم است مصلحت بوده دختر نزد خالهاش باشد زیرا خاله نظیر مادر، مشفق و مهربان مىباشد. و حضرت به در همین جهت خاله و مادر را یکى دانسته است. باز از نظر فقهى مسلّم است که هنگام قضاوت، حتماً حمزه شهید شده بود و گرنه خودش بچه را سرپرستى مىکرد و با خریدن کنیز یا ازدواج مجدد یا گرفتن دایه، سرپرستى براى طفل پیدا مىکرد اساساً «حاکم شرع، ولّى و سرپرست کسى است که سرپرست ندارد» و با وجود حمزه، دخترش بىسرپرست نبود تا نیازى به حکم رسول اکرم(ص) باشد.
از لفظ «قضى» روشن مىشود امورى نظیر حق حضانت، تعبدى نیست بلکه از امور اجتماعى است که تشخیص مصلحت و مفسده و حکم طبق آن به دست حاکم مىباشد و به همین جهت، پیامبر این قضاوت خاص را کرد و چون قضاوتى متفاوت از قضاوتهاى دیگران بود، نکته مهمى به حساب آمد و در کتابهاى حدیثى ثبت شد. اهمیتش این است در جامعهاى که مردسالار بود و همه ارزشها و تصمیمها بر آن اساس گرفته مىشد، پیامبر نیاز طفل را در نظر گرفت که محتاج محبت است و باید در جایى و نزد کسى قرار گیرد که بیشترین محبت را به او بنماید از نظر طبیعى، خاله بیش از هر کسى به بچه خواهر خویش محبت دارد و حضرت همین را برگزید.صورت سیزدهم:
طفل سفیه یا مجنون است.در مقاله بارها اشاره شد که کودک نیاز به ولى و سرپرست دارد که راجع به امور مالى او تصمیم بگیرد و مصلحت او را در امور زندگى ملاحظه کند. وى نیاز به شخص مشفق و مهربانى دارد که به او غذا دهد، از او مواظبت کند و از نظر عاطفى او را اشباع کند و این امور را تحت عنوان حق حضانت بحث قرار کردیم و معلوم گشت اطفال تا قبل از بلوغ نیاز به حضانت دارند و حضانت بیشتر از عهده مادر ساخته است و روایات منافات جدى با این سخن نداشتند. اگر چه این حق را براى مادر قائل بودند که از حق خود بگذرد و حضانت طفل را به پدر وا نهد، ولى در صورت نبودن پدر، مکلف بودند حضانت طفل را به عهده بگیرند.
حال در تمامى این مراحل بین طفل سالم، مریض، یا سفیه و مجنون تفاوتى نمىباشد وحق حضانت مادر، موجود است. حق واگذارى طفل به پدر در هر مرحلهاى براى مادر وجود دارد، زیرا بروز سفاهت و مجنون بودن طفل در بُعد ولایى است؛ یعنى بچههاى دیگر پس از بلوغ و رشد، مستقل مىشوند و نیاز به ولىّ و سرپرست ندارند، اما سفیه و مجنون حتى پس از بلوغ نیاز به سرپرست دارد که قهراً پدر یا جد پدرى ولایت او را به عهده مىگیرند و اگر نیاز به نگهدارى داشت، آنان شخصى را براى این کار معیّن مىنمایند.خلاصه و نتیجه گیرى:
در قانون مدنى ایران در مورد حق حضانت بین کودک کمتر از و بیش از دو سال تفاوت قائل شده و حق حضانت دختران را تا هفت سالگى به مادر دادهاند و بعد از آن به مرد، نیز حق حضانت پسر را از دو سالگى به مرد داده و سخن خود را برگرفته از فقه مىدانند.
این حکم از یک سو موجب بدبینى برخى افراد به فقه شده، کفتهاند: فقه نیاز افراد را در نظر نگرفته چون پسر دو و نیم یا سه ساله را که نیاز به دامان پر محبت مادر دارد، از مادر محروم ساخته و از سوى دیگر موجب شده که مادران به خاطر عطوفت حاضر شوند با پرداخت امتیازهاى فراوان و قبول شرطهاى سخت،این حق را بدست آورند.
پس از مراجعه به روایات معلوم شد که در این مورد بیش از چند روایت که اکثرشان مرسل و ضعیف هستند چیزى وجود ندارد و اجماعهاى تعبدى محکمى نیز وجود ندارد روایات نیز سخن خاصى خلاف عقل و عقلا ندارند و از مجموع آنها به نظر رسید حکم حضانت براى طفل، بسته به مصلحت طفل است و در شرایط مختلف و ویژگىهاى گوناگون پدر و مادر، باید نیازها و مصالح طفل را رعایت کرد.
باز از بررسى روشن شد تفاوت قائل شدن بین دختران و پسر، مستند شرعى و روایى ندارد بلکه جمع تبرعى بوده که برخى از علماى بزرگوار، انجام دادهاند تا به این شکل به همه اخبار عمل کرده باشند.
آنچه در روایات وجود دارد لفظ «ولد» و «اولاد» است که به پسر و دختر اطلاق مىشود. دو روایت از پیامبر اکرم(ص) از طریق عامه (اهل سنت) نقل شده که در آنها آمده است مادر اگر شوهر مجدد کرد از حق حضانت پسربچهها محروم مىشود. تنها همین دو روایت و در همین مورد، بین پسر و دختر تفاوت گذاردهاست.
از مجموع مباحث روشن شد ولایت غیر از حضانت است و تمامى کودکان (پسر و دختر، کوچک و بزرگ، صحیح و معیوب) ولایتشان با پدر و جد پدرى است و با مردن پدر، ولایت به جدّمنتقل مىشود ولى حضانتشان با مادر است. حضانت تا هنگام بلوغ یا با نیاز شدن طفل از حضانت ادامه مىیابد مگر اینکه مادر از حق خود بگذرد و آن را به پدر وا گذارد، اما اگر پدر وفات کند، مادر مکلف به حضانت طفل مىباشد؛ در صورتى که ولایت طفل را جدّ پدرى یا وصى میت به عهده مىگیرد و مادر مکلف به قبول ولایت طفل نیست.پىنوشتها:
1) سوره نساء، آیه 23.
2) وسائل، ج15 ص191، حدیث 4.
3) مسند احمد، ص2/182؛ ابىداود، 2/283، حدیث 2276؛ مصنف عبدالرزاق، 1537، حدیث 12596.
4) وسائل الشیعه، ج 15، ص181،احکام اولاد، باب 73، حدیث 2.
5) جواهرالکلام، ص3/289 و 290.
6) مستدرک الوسائل، احکام اولاد، باب 58، حدیث 5.
7) سنن بیهقى، 8/4؛ دارقطنى، 3/5.3؛ ابىداود، 2/283؛ مسنداحمد، 2/182
8) مستدرک الوسائل، احکام اولاد، باب 58، سنن بیهقى، 8/4؛ مسند احمد، 2/182.
9) وسائل الشیعه، ج15، ص191، احکام اولاد، باب 81.
10) وسائل الشیعه، ج 15، ص192، احکام اولاد، باب 81، حدیث 6 و 7.
11) همان.
12) جواهرالکلام، ج31، ص291.
13) الأُم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوج»، مستدرک الوسائل، احکام اولاد، باب 58، حدیث 5،؛ سنن بیهقى، 8/4.
14) وسائل الشیعه ج15، ص181، احکام اولاد، باب 72، روایت 2.
15) وسائل الشیعه ج15، ص19، احکام اولاد، باب 81، حدیث1.
16) وسائل الشیعه،ج15، ص179، احکام اولاد، باب 71، حدیث 1.
17) سوره انفال، آیه 75.
18) وسائل الشیعه، ج 15، ص179، احکام اولاد، باب 71، روایت 2 و 3.
19) وسائل الشیعه، ج15،ص183، احکام اولاد، باب 73، حدیث 4.
)