بـررسـى فقهى و حقـوقـى ازدواج دختـربچه هـا مهدى مهریزى

 

 

یکى از مباحثى که در حقـوق خانواده مطرح است و نیازمند درنگ و تإمل و بازنگـرى است, ازدواج دختـران نابـالغ تـوسط ولـى قهرى است.
ایـن موضوع در فقه اسلامى به گونه اى طرح شده که بحث و بررسى جدى را مى طلبد. در فقه اسلامى ایـن امر به صورت قطعى پذیرفته شده که پدر یا جد پـدرى مـى تـواند دختر نابالغ را به ازدواج در آورد و پـس از سـن قانونى طبق عقیده غالب فقیهان حق فسخ عقد ازدواج را ندارد.(1)در ایـن فصل برآنیم تا از سه موضوع سخـن بگوییـم; یکى اینکه بـر اساس دلایل فقهى پـدر و جـد چنیـن حقـى دارنـد یا نه؟
دوم اینکه مجـوز اقـدام آنان چیست؟ آیا باید مصلحت کـودک را در نظر گیرند یا نه؟ سـوم اینکه آیا کـودک پـس از بلوغ حق فسخ عقد را داراست یا خیر؟ قبل از پرداختـن به این امور نگاهى به اسناد بیـن المللـى و حقـوق مدنـى ایران مفید خـواهد بـود. در بند دوم کنـوانسیـون رفع تبعیض از زنان که در سـال 1979 به تصـویب مجمع عمـومـى سـازمـان ملل رسیـد, آمده است:

 

((نامزدى و ازدواج فـرزنـد از نظر قانـون داراى قـدرت اجـرایـى نمى باشد و کلیه اقدامات ضرورى من جمله وضع قانون براى تعیین سـن مناسب بـراى ازدواج به عمل آیـد و ازدواج در دفـاتـر رسمـى ثبت گردد.))(2) در ماده 23 میثاق حقـوق مدنى سیاسـى که در سال 1966 به تصـویب مجمع عمـومـى سـازمـان ملل متحـد رسیـد, آمــده است:
1ـ ...
2ـ حق نکاح و تشکیل خانـواده براى زنان و مردان از زمانى که به سـن ازدواج مـى رسنـد, به رسمیت شنـاخته مـى شـود.
3ـ هیچ نکاحـى بـدون رضـایت آزادانه و کـامل طـرفیـن آن منعقـد نمى شود.))(3) به جز اینها در موارد دیگرى نیز به اشاره بر ایـن ممنوعیت تإکید شده است.(4) در حقوق مدنى ایران ایـن موضـوع سه دوره را پشت سر گذرانده است:
در مـاده 1041 قـانـون مـدنـى مصـوب 1313 آمده است:
((نکاح اناث قبل از رسیدن به سـن 16 سال تمام و نکاح ذکـور قبل از 18 سـال تمام ممنـوع است معذلک در مـواردى که مصالحـى اقتضا کند, با پیشنهاد مدعى العموم و تصـویب محکمه ممکـن است استثنائا معافیت از شـرط سـن اعطـا شـود; ولـى در هـر حـال ایــن معافیت نمـى تـوانـد به اناثـى داده شـود که کمتـر از 13 سال تمام و به ذکـورى شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارنـد.))(5) در ماده 23 قانون حمایت خانواده, مصـوب 1353, ماده 1041 بدیـن شکل اصلاح مى شود:
((ازدواج زن قبل از رسیـدن به سـن 18 سـال تمـام و مـرد قبل از رسیدن به 20 سال تمام ممنـوع است. معذلک در مـواردى که مصالحـى اقتضا کنـد, استثنائا در مـورد زنـى که سـن او از 15 سـال کتـر نباشد و براى زندگـى زناشـویى استعداد جسمى و روانى داشته باشد و به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکـن است معافیت از شرط سـن اعطا شود. زن یا مردى که برخلاف مقررات ایـن ماده با کسـى که هنوز به سـن قانـونـى براى ازدواج نرسیده, ازدواج کند, حسب مورد به مجازاتهاى مقرر در ماده 3 قانون ازدواج مصـوب 1316 محکـوم خـواهـد شـد.))(6) در سال 1361 ماده 1041 اصلاح و براى 5 سال به صـورت آزمایشى به اجرا درآمد. اصلاحیه جدید از ایـن قرار بود:
نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.
تبصره: عقـد نکاح قبل از بلـوغ با اجازه ولـى صحیح است, به شرط رعایت مصلحت مولى علیه.))(7) ایـن اصلاحیه در سال 1370 به تصـویب نهایـى رسید و به صـورت قطعى به اجرا درآمد.(8) ایـن اصلاحیه بر اسـاس فتـواى مشهور فقهاى امـامیه صـورت گـرفته است. اکنـون به بررسـى محـورهاى سه گانه اى که در ابتـدا بیان شد, مـى پردازیـم.

یک. ولایت قهرى در نکاح صغیره
همه فرق فقهى اسلامى نکاح صغیره را از سـوى ولـى جایز مـى دانند. در میان فقیهان شیعى از مخالفى نام برده نشده, جز ابـن ابـى عقیل که بـا ولایت جـد مخـالف است.(9) و در میـان اهل سنت از سه تــن یـادشـده که بـا اصل تجـویز مخـالفنـد و آنها عبـارتند از: عثمان البتـى, ابن شبرمه و ابـوبکر الاصـم. و نیز ((ابـن حزم)) با تزویج پسر خردسال مخالف است.(10) در کتب اهل سنت براى جـواز به پنج دلیل استدلال شده است.(11)

1ـ آیه 4 سوره طلاق:
((و اللائى لـم یحضـن و اولات الاحمــــال اجلهن ان یضعن حملهن; و آنهایـى که هنـوز حیض نشـده انـد, عده شان سه ماه است و عده زنان آبستـن همان وضع حمل است.)) گفته شد در ایـن آیه عده زنانـى که حیض نشده انـد, بیان شـده است, با اینکه بـدون ازدواج عده نیست; بنابرایـن دخترانى که هنـوز بالغ نشده اند, ازدواجشان جایز است. به نظر مـى رسد ایـن استـدلال ناتمام است, زیرا همه فقیهان اتفاق دارند اگر زناشـویـى صـورت نگیرد, عده لازم نیست.(12) بلکه صریح قرآن بر این مطلب دلالت دارد:
((یا ایها الذین آمنوا اذا نکحتم المومنات ثم طلقتموهن مـن قبل ان تمسـوهـن فمالکـم علیهن مـن عده تعتدونها;(13) اى کسانـى که ایمان آورده اید! و چون زنان مومـن را نکاح کردید و پیش از آنکه با آنها آمیزش کنید, طلاقشان گفتیـد, شما را بر آنها عده اى نیست که به سـر آرنـد.)) و نیز بـر ایـن مسإله اتفاق است که قبل از بلـوغ دختر دخـول جایز نیست. با انضمام این دو مقـدمه چنیـن به دست مىآید که زناشـویى به معناى خاص با دختر صغیره قبل از بلوغ جـایز نیست و وقتـى زنـاشـویـى نبـاشد, عده نیست.
بنابراین آیه قرآن ناظر به ایـن مسإله نخواهد بـود, بلکه حکـم دخترانى را بیان مـى کند که همسالان آنها حیض شده, ولـى آنها حیض ندیده انـد. از ایـن رو مفسران شیعه چـون علامه طبرسـى(14) و علامه طباطبایى(15) گفته اند:
مراد ایـن آیه زنانى است که در سـن حیض به سر مـى برند, اما حیض ندیده اند. از طرفى تفسیر برخى عالمان اهل سنت چـون قرطبى(16) و فخـر رازى(17) که ایـن آیه را مـربـوط به دختـران خـردســـــال پنـداشته انـد, بـرخلاف اصـول مسلم فقهى است.

2ـ آیه 32 سوره نور:
((و انکحـوا الایامـى منکـم; عزبهایتان را همسر دهیـد.)) در وجه استدلال ایـن آیه گفته شده که ((ایـم)) به معناى مـونثـى است که همسر ندارد, خواه خردسال باشد یا بزرگسال. ولى ایـن استدلال نیز باطل است, زیرا به فرض که معناى ((ایـم)) عام باشد, وقتـى سخـن از نکاح در میان است, به کسى منصرف است که در سـن ازدواج است و قابلیت نکاح را داراست. امر در معناى ایـن واژه نهفته است, لذا لغت نویسان گفته اند: ((ایـم کسى است که همسر ندارد, خـواه باکره باشد یا ثیب, مطلقه باشـد یا شـوهرمرده))(18) و نگفته اند خـواه خـردسال باشد یا بزرگسال. و اگر هـم گفته مـى شـد, در تـرکیب با نکاح انصـراف به آنچه گفتیـم, داشت. بنابـراین به ایـن آیه نیز نمى توان استناد جست.
3ـ به سیره پیامبر استدلال شده است که اولا خـود با عایشه در شـش سـالگـى ازدواج کـرد و نیز پیـامبـر دختـرعمـویـش را به ازدواج ابـن ابـى سلمه درآورد, در حـالـى که هـر دو خـردسـال بـودند.
در جـواب باید گفت: اولا برخـى محققان بر ایـن باورند که پیامبر با عایشه در ده سالگـى ازدواج کرد و بـرخـى نقلهاى اهل سنت(19) هفت سـال دارد.(20) نسبت به نقل دیگـر نیز همیـن تـردیـد وجـود دارد. گذشته از آن تعمیـم فعل پیامبر بـراى دیگران روشـن نیست, با اینکه در روایتـى دیگر نقل شـده است که پیامبر تزویج قـدامه بـن مظعون, دختـر بـرادرش را بـراى عثمـان ابطـال کرد.(21)
4ـ به سیره بـرخـى صحابه چـون حضـرت علـى(ع) و عروه بـن زبیـر و عبدالله بـن مسعود استناد شده که دختران خردسال خـود را به نکاح درآوردند.
ایـن دلیل نیز با تردیـد در صحت سنـد و عدم حجیت فعل صحابـى به عنـوان صحابـى ـ به جز امامان معصـوم(ع) ـ چندان استـوار نیست. علاوه بـر آنکه بـرخـى از این نقلها معارض دارد.

5ـ به مصلحت نیز استـدلال شده است.
روشـن است که مصلحت به تنهایى دلیل شرعى نیست که بتوان بر اساس آن حکـم شرعى صادر کرد. اگر کسى مصلحت را فى الجمله دلیل بداند, هنگـام اجـراى احکـام است, آن هـم بـراى حـاکـم صـالح.
به گمان ما این دلایل به تنهایى نمى تواند اثبات کننده ایـن نظریه بـاشـد. البته اجمـاع فـریقیـن و نیز روایـاتـى که در کتب شیعه آمده(22) که از حق خیار کودک پـس از بلوغ پرسیده مى شـود و ضمـن آن جواز, مسلـم انگاشته شده, مـى تـواند بر اصل جـواز دلالت کند. غرض از انجام ایـن بحث آن بـود که دلیل لفظى بـر جـواز مـوجـود نیست. بنابرایـن نمى توان جواز را به صورت مطلق بیان داشت, بلکه باید حداقل از جـواز را که به طور مسلـم دلیل بر آن دلالت دارد, پذیرفت. چنانچه در مبحث بعد, از ایـن مطلب استفاده خواهیم کرد.

دو. رعایت مصلحت در نکاح صغیره
شکـى نیست که اگـر جـواز نکاح صغیـره فـى الجمله ثابت شـد, خـود نمـى تـواند مجرى آن باشـد, زیرا اهلیت اجراى عقـد را ندارد. از این رو ایـن امر در اختیار اولیاى او است که پدر و جد پدرى, قدر مسلـم آن نزد تمـامـى فـرق فقهى است.
حال سخـن این است که دایره اختیار تا چه اندازه است. آیا اولیا مجازند هرگاه اراده کردند, دست به چنیـن عملـى زنند, یا اقـدام آنـان منـوط به عدم مفسـده است و یـا مشـروط به وجـــود مصلحت؟
ایـن مطلب قطعى است که صورت اول را کسى نپذیرفته و اختلاف در دو صورت دیگر است; بدیـن معنا که آیا صحت تزویج منوط به عدم مفسده است یا مشـروط به وجـود مصلحت؟ مشهور فقهاى امامیه رعایت مصلحت را مصحح نکاح مـى داننـد, ولـى گروهـى دیگر عدم مفسـده را کافـى دانسته انـد, دلیل آنها ایـن است که ادله مقیــد به رعایت مصلحت نشـده است.(23) در بـرابـر اینان بایـد گفت: ادله مقیـد به عدم مفسده هـم نیست. به نظر مى رسد جـواز اقدام به تزویج صغیره منوط به مصلحت است, زیرا:
1ـ چنـان که گفته شـد, دلیل لفظى که اطلاق داشته بـاشـد و تزویج صغیره را به طور عام تجـویز کند, در دست نیست. قدر متیقـن ادله مـوردى خـواهـد بـود که در کـار اولیـاى عقـد مصلحت بـاشـد.
2ـ بـر فـرض دلایل لفظى در مسإله باشـد, منصـرف به صـورت مصلحت است, زیرا هدف از ولایت حمایت از مـولى علیه است. ولـى مـى خـواهد ناتوانى مولى علیه را جبران کند. خواه ناتـوانى به جهت صغر باشد یا جنـون و یا امـر دیگـر. بـرخـى از ایـن دلیل, تعبیر به شـرط ارتکازى کرده اند.(24)
3ـ اولـویت. مشهور علمـا بـر اسـاس آیه 152 سـوره انعام: ((و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتى هى احسـن; به اموال یتیـم جز به زیبایـى نزدیک نشـوید)) معتقدند که تصرف در امـوال طفل باید با رعایت مصلحت باشد. بر ایـن اساس به طرق اولى تصرف در زندگـى آینـده کـودک بـایـد بـا رعایت مصلحت بـاشـد.
4ـ ولایت اولیـا امـرى عقلایـى است و عقلا مصلحت را عنصـر اسـاسـى مـى دانند. به تعبیر دیگر, اختیار ولـى, امرى تعبـدى نیست, بلکه قـاعده اى عقلایـى است که دلایل شـرعى نیز آن را تـإییـد و امضـا مى کند.(25) به نظر مـى رسد با تـوجه به ایـن دلایل, رعایت مصلحت, شـرط صحت انعقـاد عقـد نکـاح از سـوى ولى است.
قاعده لاضـرر یا برخـى ادله لفظى دیگـر بـراى اعتبار عدم مفسـده کافـى نیست, زیرا زمانـى نـوبت به ایـن ادله مـى رسد که دلیل بر اعتبار مصلحت نباشـد و با وجـود دلایل یادشـده, چنیـن استـدلالـى بى وجه است.(26) حال که رعایت مصلحت لازم است, با تـوجه به اینکه تفسیرها از مصلحت متفاوت است, در مثل شیخ طـوسى رعایت مصلحت را در ازدواج معتبـر مـى دانـد,(27) امـا از سـوى دیگـر مـى گـویـد:
((پـدر مى تـوانـد دختر نابالغش را به دیـوانه و یا جذامـى و یا برده, شـوهر دهد. شافعى در ایـن مسإله مخالف است, اما دلیل ما این است که:
همتایى و کفـویت به چنیـن اوصافى نیست و اصل, اباحه است و منع, دلیل مـى خـواهـد. ))(28) و نیز در مقام اجرا زمینه سـوءاستفاده فراوان است, بایـد گفت: مرجع تشخیص مصلحت عرف و عقلا مـى باشنـد.
حکـومتهاى دینى مى تـوانند براى جلـوگیرى از سـوءاستفاده سیستـم قضایـى را ناظر بر اجراى صحیح این حکـم بدانند. بـدیـن معنا که احراز مصلحت باید تـوسط قاضى تإیید شـود و سپـس اولیا بر ایـن امر اقدام کنند.

سه. حق خیار پس از بلوغ
آخرین بحث ایـن است که آیا دختر خردسال پس از بلوغ حق فسخ دارد یا نه؟ مشهور فقهاى امـامیه و نیز فقیهان اهل سنت معتقـدنـد که چنیـن حقـى بـراى دختـر نیست. در فقه امامیه, در ایـن زمینه به اجماع و روایات استناد شده است. صاحب جـواهر پـس از نقل روایات مى گوید:
((علاوه بر روایات, اصل و تـوافق فتاواى فقها ـ به گونه اى که در مسإله مخالفـى نیست, چنان که شهید ثانى در مسالک اعتراف کرده, بلکه ادعاى اجماع شـده ـ دلیل مسـإله مـى بـاشـد.))(29) روایات مورد استناد عبارت است از:
1ـ محمد بـن یعقـوب عن محمد بـن یحیـى عن احمد بـن محمـد عن محمـد بن اسماعیل ابن بزیع قال:
سإلت اباالحسـن(ع) عن الصبیه یزوجها ابوها ثم یموت و هى صغیره فتکبـر قبل ان یـدخل بها زوجها یجـوز علیها التزویج او الامـــر الیها؟ قـال: یجـوز علیها تزویج ابیها;(30) اسمـاعیل بـــن بزیع گـوید: از امام کاظم(ع) پـرسیـدم: پـدرى دختـر خـردسالـش را به ازدواج درآورده و قبل از بلـوغ دختـر از دنیـا مـى رود.
دختر قبل از آمیزش بالغ مـى شـود. آیا ازدواج بر او نافذ است یا حق خیـار دارد؟ فـرمـود: ازدواج پـدر بـر او نافذ است.
2ـ محمد بن یعقوب عن عده مـن اصحابنا عن احمد بـن محمد عن الحسین بـن سعیـد عن عبـدالله بـن الصلت قال: سـإلت ابـاعبـدالله(ع) عن الجـاریه الصغیـره یزوجها ابـوهـا لها امـر اذا بلغت؟
قال: لا لیـس لها مع ابیها امر;(31) عبـدالله پسر صلت گـوید: از امام صادق(ع) پـرسیـدم: آیا دختـر خـردسالـى که پـدرش او را به ازدواج درآورده, پـس از بلـوغ حق خیـار دارد؟ فـرمـود: نه, بـا دخالت پدر او را خیارى نیست.
3ـ محمد بن الحسـن باسناده عن احمد بـن محمـد بـن عیسـى عن الحسـن بن علـى بـن یقطین عن اخیه الحسیـن عن علـى بـن یقطیـن قال: سإلت اباالحسـن(ع) اتزوج الجاریه و هى بنت ثلاث سنین او یزوج الغلام و هـو ابـن ثلاث سنیـن و ما ادنـى حد ذلک الذى زوجان فیه فاذا بلغت الجاریه فلـم ترض فما حالها؟ قال: لا باس بذلک اذا رضى ابوها او ولیها;(32) علـى بـن یقطیـن گـوید: از امام کاظم(ع) پرسیدم: آیا دختر و پسر خردسال در سـن سه سالگى به ازدواج درمىآیند؟ کمترین سن براى ازدواج خردسالان کدام است؟ اگر دختر به سـن بلوغ رسید و رضایت نـداد, ازدواج چه حکمـى دارد؟ فرمـود: اگر پـدر و ولـى اش رضـایت دارنـد, نـارضـایتـى او تـإثیـر ندارد.
سنـد ایـن احادیث قابل قبـول است و در دلالت آنها تردیـدى نیست. فقهاى امامیه بر اساس اینها فتوا داده اند که پـس از بلوغ, دختر اختیار فسخ ازدواج را ندارد. اجماع نیز با توجه به ایـن احادیث به همین دلیل برمى گردد. لکـن در برابر اینها روایات معتبرى است که دلالت دارد دختـر پـس از بلـوغ اختیـــار فسخ دارد. آن روایت عبارت است از:
1ـ محمد بن الحسن باسناده عن الحسـن بـن محبـوب عن العلا عن محمـد بـن مسلـم قال: سـإلت ابـاجعفـر(ع) عن الصبـى یزوج الصبیه قال:
ان کان ابـواهما اللذان زوجاهما فنعم جـایز و لکـن لهما الخیار اذا ادرکـا فـان رضیـا بعد ذلک فـان المهر علـى الاب;(33) محمـد بـن مسلم گوید: از امام باقر(ع) در باره پسر نابالغى که با دختر نابالغى ازدواج کند, پرسیدم. فرمـود: اگر پـدرانشان آنها را به ازدواج یکـدیگر درآورده انـد, اشکالـى نیست ولیکـن آن دو پـس از بلـوغ اختیار فسق عقـد را دارند و اگر رضایت دارند, مهریه دختر بر عهده پدر است.
2ـ محمد بن الحسن باسناده عن الحسـن بـن محبوب عن ابى ایوب الخزاز عن برید ((یزید)) الکناسى قال: قلت لابـى جعفر(ع): متى یجـوز للاب ان یزوج ابنته و لا یستـإمـرهـا؟ قـال:
اذ جـازت تسع سنیـن فـان زوجها قبل بلـوغ التسع سنیـن کـان لها الخیار لها اذا بلغت تسع سنیـن;(34) برید کناسى گـوید: به امام باقر(ع) گفتـم: چه زمانى پدر مى تواند بدون مشورت با دختر او را ازدواج دهـد؟ فرمـود: اگر از نه سالگـى بگذرد. اگر پـدر قبل از بلوغ دختر را به ازدواج درآورد, پـس از نه سالگى حق خیار دارد.
سنـد روایت اول قابل اعتماد است و دلالت آن نیز روشـن است, لکـن مسإله را در یک صـورت طرح کرده و آن جایـى است که دو طرف عقـد نابالغ باشند, بدیـن معنا که ممکـن است گفته شود اگر ولى, دختر یا پسـر خـردسال را به ازدواج فـرد بالغ درآورد, دیگـر حق خیار ندارند.
همان گـونه که برخى از فقها چنیـن برداشتـى داشته اند.(35) لکـن بعید مى نماید که صغیر بـودن دو طرف خصـوصیتـى داشته باشد. ایـن فـرض در کلام سـائل آمـده و امـام(ع) نیز پاسخ گفته است.
حـدیث دوم از جهت دلالت واضح است و صـورتـى خاص در آن مطرح نشده است, لکـن از نظر سند کناسى وضعیتـى روشـن ندارد. و نیز تفصیلى که در ایـن حـدیث میان دوران قبل از بلوغ و پـس از بلـوغ آمده, مورد قبول فقیهان نیست و جاى تإمل بسیار دارد; از ایـن رو تکیه بر آن دشوار است. برخى خـواسته اند مشکل سند و دلالت آن را مرتفع سازند,(36) بدین صورت که در ایـن حدیث دو مطلب متفاوت نقل شده; اگر یک بخش آن قابل عمل نباشد, استناد به بخـش دوم بى مشکل است.
ولى ایـن سخـن اگر پذیرفته شود, در صورتى است که دو بخش از نظر ساختار و جمله بندى جـدا از یکـدیگر باشنـد, اما در ایـن حـدیث, جمله دوم متفـرع بـر جمله اول است و اگـر جمله اول مـورد قبـول نباشـد, نمـى تـوان به جمله دوم عمل کـرد. از جهت سنـد نیز سخـن مـرحـوم حکیـم را مستنـد قـرار داده انـد که نقل راویان بـرجسته مى تواند نشان دهنده وثاقت کناسى باشد.(37) ولى ایـن سخـن نیز در حـد احتمـال مطـرح شـده و مصحح اعتبـار حـدیث نمـى بـاشـد.
نتیجه ایـن مى شود که اگر صحیحه محمد بـن مسلـم را منحصر به صورت خاص کردیـم, مقید چند روایت ا ول مـى شـود. بدیـن صـورت که دختر خـردسـال پـس از بلـوغ حق خیار نـدارد, مگـر آنکه همسـر او نیز خردسال باشد و اما اگر گفته شود مدلول صحیحه محمد بـن مسلـم عام است, با روایات قبل معارضه پیدا مـى کند و در ایـن معارضه ترجیح بـا صحیحه محمـد بـن مسلـم است, زیـرا مخاف عامه است.
همچنیـن مـى تـوان گفت چـون ولایت برخلاف اصل است, به حداقل اکتفا مى شود. و حداقل در اینجا ایـن است که دختر پـس از بلوغ بتـواند عقد را فسخ کند.
اگر نتـوانیـم به وجهى مدلول صحیحه محمد بـن مسلـم را به گونه اى عام مقـدم بـداریـم, از قاعده لاضرر مـى تـوان مـدد جست, زیرا در صـورتـى که ایـن ازدواج مـورد خـوشایند دختر نباشـد, عمرى باید ضررهاى روحى و عاطفى را متحمل شود. و ایـن با حکومت قاعده لاضرر مرتفع مـى گردد, زیرا قاعده لاضرر منحصر به ضررهاى مادى نیست, آن گـونه که برخـى از فقها در اثبات خیار بـراى پسر خـردسال بـدان تمسک کرده اند, بلکه همان گـونه که آیت الله خـویـى فرمـوده: اگر خیار به کمک لاضرر ثابت شـود, تفاوتى میان دختر و پسر نیست,(38) حق همین است.
خلاصه اینکه خیار پـس از بلوغ براى دختر ثابت است, به وجـوهى که یـاد شـد و اینک فهرست وار بیـان مـى شـود:
1ـ اگر دو دسته روایت مـوافق و مخالف را معارض دانستیـم, ترجیح با روایاتـى است که بـراى دختر پـس از بلـوغ حق خیار قایل است, زیرا روایات مخالف هم با اصول عقلایى موافق است و هـم با فتـواى اهل سنت مخالفت دارد.
2ـ اگر ایـن روایات را معارض ندانیـم, بدان دلیل که مدلولى اخص از روایات مـوافق دارد, در نتیجه روایـات مخـالف مقیـد آنهاست; بدان معنا که صـورت ازدواج پسر و دختر خردسال را استثنا مى کند. و چون ایـن فرض خصوصیتى ندارد, هر گاه یک طرف عقد خردسال باشد, پس از بلوغ حق خیار دارد.
3ـ اگر نتـوانیم بر اساس روایات خاص حق خیار را ثابت کنیـم, به کمک قاعده لاضرر لزوم عقـد نکاح پـس از بلـوغ برداشته مـى شـود و خـردسـالان به بلـوغ رسیـده, مـى تـواننـد معامله را فسخ کننــد.

جمع بندى:
آنچه در ایـن نـوشته به اثبـات رسیـد, عبـارت است:
1ـ دلیل لفظى یا عقلـى که بتـوان به عمـوم و اطلاقـش تمسک جست و تزویج کودکان را جایز شمرد, وجـود ندارد. بر ایـن اساس باید به حداقل اکتفا کرد.
2ـ رعایت مصلحت, عنصر اساسـى در اقدام اولیا است و بدون آن عقد محکوم به بطلان است.
3ـ مـرجع تشخیص مصلحت بـراى تزویج کـودکـان عرف جـــامعه و عقلا مى باشد.
4ـ سیستـم قضایى مى تواند جهت احراز مصلحت نظارت کند و حکومتهاى دینى مى توانند با وضع قوانیـن, اقدام اولیاى صغار را در چارچوب قـوانیـن کنترل کنند.
5ـ کـودکان پـس ازبلوغ, حق خیار دارند و مى توانند ازدواج را بر هم زنند.
پى نوشت :
1ـ قـارى, سیـدمحمـد, نـامه مفیـد, ش2, ص131 ـ 132.
2ـ همان, ص152, به نقل از اعلامیه حقـوق بشـر, هـوشنگ ناصرزاده.
3ـ همـان, ص153, به نقل از: حقـوق بشـر, متیـن دفتــــرى, ص20.
4ـ همان, ص151 ـ 153.
5ـ مجمـوعه قـوانیـن سال 1313. نشریه روزنامه رسمى ایران, ص85.
6ـ همان, سال 1353, ص309.
7ـ مجموعه قـوانیـن سال 1361, نشریه روزنامه رسمى ایران, ص163.
8ـ همان, سال 1371, ص523.
9ـ الخـویى, ابـوالقاسـم, مستند العروه الـوثقـى, کتاب النکاح, (منشـورات مـدرسه دار العلـم, قم), ج2, ص248.
10ـ ابـوزهره, محمد, الاحـوال الشخصیه, (سوم: دارالفکر, بیروت), ص109 ـ 110, الفقه الاسلامى و ادلته, ج7, ص179.
11ـ الزحیلـى, وهبه, الفقه الاسلامـى و ادلته, (سـوم: دارالفکـر, بیـروت, 1409ق, 1989م), ج7, ص179 ـ 180.
12ـ النجفى, محمدحسـن, جـواهر الکلام, (دوم: کتابفروشـى اسلامیه, تهران, 1366), ج32, ص211, الفقه الاسلامى و ادلته, ج7, ص629.
13ـ سوره احزاب, آیه 49.
14ـ الطبـرسـى, امیـن الاسلام, مجمع البیــان, (دوم: دارالمعرفه, بیـروت, 1408ق, 1988م), ج 9 ـ 10, ص461.
15ـ الطباطبایى, محمدحسیـن, المیزان, (موسسه الاعلمى, بیروت), ج 19, ص316.
16ـ القرطبـى, محمد بـن احمـد, الجامع لاحکام القرآن, (دار احیإ التـراث العربـى, بیـروت, 1965م), ج18, ص165.
17ـ الـرازى, الامام التفسیر الکبیـر, (سـوم: دار احیإ التـراث العربى, بیروت), ج 30, ص35.
18ـ ابـن منظور, لسـان العرب, (اول: دار احیإ التـراث العربـى, بیـروت, 1408ق, 1988م), ج1, ص288.
19ـ العاملى, جعفر مرتضى, الصحیح مـن سیره النبـى, (سـوم: دفتر انتشـارات اسلامـى, قـم, 1414ق), ج2, ص180 183.
20ـ همان, ص179.
21ـ علـى بـن عمر, الدار قطنى, سنـن الدار قطنـى, (چهارم: عالـم الکتب, بیروت, 1409ق/ 1986م), ج3, ص230.
22ـ العاملـى, محمـد بـن الحسـن, وسـائل الشیعه, (ســـوم: مکتبه الاسلامیه, تهران, 1396ق), ج14, ص207 ـ 210.
23ـ الحکیـم, محسـن, مستمسک العروه الـوثقـى, (منشــورات مکتبه آیت الله النجفـى, قـم, 1404ق), ج14, ص456.
24ـ قارى, پیشین, ص140.
25ـ مکـارم, ناصـر, انـوارالفقـاهه, کتـاب البیع, (اول: مـدرسه الامـام امیـرالمـومنیـن(ع), قـم, 1411ق), ج1, ص433 ـ 434.
26ـ الخـویـى, پیشیـن, ج2, ص281 ـ 282.
27ـ آل بحـرالعلـوم, سیـدمحمـــــد, بلغه الفقیه, (چهارم: مکتبه الصــادق, تهران, 1362), ج3, ص271.
28ـ الطوسى, محمد بـن الحسـن, الخلاف, (موسسه النشر الاسلامى, قـم, 1414ق), ج4, ص284 ـ 285, م49.
29ـ النجفى, پیشین, ج29, ص173.
30ـ العاملـى, پیشیـن, ج14, ص207, ب6, ح1.
31ـ همان, ح3.
32ـ همان, ص208, ح7.
33ـ همان, ح8.
34ـ همان, ص209, ح9.
35ـ الخویى, پیشین, ج2, ص278.
36ـ قارى, پیشین, ص134 ـ 135.
37ـ الحکیم, پیشین, ج14, ص455.
38ـ الخویى, پیشین, ج2, ص280.