زن در قانون اساسى و قوانین موضوعه

مهدى مهریزى

اشاره:
جـایگاه و حـقوق زنان در قانون بـویژه قوانین عادى, از جـمله مبـاحث مهمى است که همواره توجه محافل علمى و متولیان جامعه را به خود معطوف داشته است. طبـیعت این مبـاحث نیز اقتضا مى کند که دیدگاههاى مختـلفى مطرح شود و اینچـنین است که پـرونده این دست مباحث همواره گشوده است. آنچه بـا عنوان ((زن در قانون اساسى و قوانین موضوعه)) مى خـوانید نیز در همین فضا است و طبـعا دیدگاه نویسنده محترم را بازگو مى کند. در نگاه مجله براى دستیابـى بـه آراى صائب, چاره اى جز طرح بـحثهاى نظرى و دیدگاههاى مختلف وجود ندارد. مقـاله اى را کـه پـیش روى دارید بـا همین انگیزه اسـت و پرواضح است نظرات مطرح شده نمى تواند بـه عنوان نگاه نهایى تلقى گردد و پرونده بحث همچنان گشوده است. ((پیام زن ))
این نوشتار در پى آن اسـت که نشان دهد قانون اسـاسـى جـمهورى اسلامى ایران و همچنین قوانین موضوعه جارى بـر پایه چه تصورى از زن فراهم آمده است.
آیا زن و مرد را دو موجود مستـقل و بـرخوردار از هویت انسانى مشتـرک دیده اند که هر یک حـقوق, وظایف و خـاستـگاه اجـتـماعى و خانوادگى برابر با دیگرى دارد؟ یا اصالت را بـه یکى داده و بـا نابرابریهاى انسان شناختى و حقوقى تدوین شده است؟
بـه سخن دیگر تلاش مى شود گزارشى از این دو قانون در مساءله زن ارائه گردد و سپـس بـه تحلیل آنها پـرداخته شود. بـر همین اساس مطالب این نوشـتـه در دو قسـمت عـرضـه مى گردد, یکى زن در قانون اساسى و دیگرى زن در قوانین موضوعه.
یک. زن در قانون اساسى
در قانون اساسى جـمهورى اسلامى, زن و خانواده در اصول متـعددى مورد توجه قرار گرفته و بر برابرى حقوقى و جایگاه بـلند انسانى آنان تاءکید شده است. این موارد عبارت است از:
1. در مقدمه چنین آمده است: زن در قانون اساسى
در ایجاد بـنیادهاى اجتماعى اسلامى, نیروهاى انسانى که تاکنون در خدمت استثـمار همه جـانبـه خارجـى بـودند هویت اصلى و حقوقى انسانى خود را باز مى یابند و در این بازیابى طبیعى است که زنان به دلیل ستم بیشترى که تـاکنون از نظام طاغوتـى متـحمل شده اند, استیفاى حقوق آنان بیشتر خواهد بود.
خانواده واحد بـنیادین جامعه و کانون اصلى رشد و تعالى انسان است و تـوافق عقیدتـى و آرمانى در تـشکیل خـانواده که زمینه ساز اصلى حـرکت تـکاملى و رشد یابـنده انسان است اصل اساسى بـوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از وظایف حکومت اسلامى است, زن در چنین برداشتى از واحد خانواده, از حالت(شیىء بودن)و یا(ابـزار کار بـودن)در خدمت اشاعه مصرف زدگى و استـثمار, خارج شده و ضـمن بـازیافـتـن وظیفـه خـطیر و پـرارج مادرى در پـرورش انسانهاى مکتـبـى پـیشآهنگ و خود همرزم مردان در میدانهاى فعال حیات مى بـاشد و در نتیجه, پـذیراى مسوولیتى خطیرتر و در دیدگاه اسلامى برخوردار از ارزش و کرامتى والاتر خواهد بود.
2. در بند چهارده از اصل سوم که اهداف جمهورى اسلامى را بـیان مى دارد, چنین آمده است:
تاءمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایى عادلانه براى همه و تساوى عموم در برابر قانون.
3. اصل دهم چنین است:
از آنجا که خانواده واحد بنیادى جامعه اسلامى است, همه قوانین و مقررات و برنامه ریزیهاى مربـوط بـاید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده, پـاسدارى از قداست آن و استـوارى روابـط خانوادگى بـر پایه حقوق اسلامى باشد.
4. اصل بیستم:
همه افراد ملت اعـم از زن و مرد یکسـان در حـمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانى, سیاسى, اقتصادى, اجتماعى و فرهنگى با رعایت موازین اسلام برخوردارند.
5. اصل بیست و یکم:
دولت موظف اسـت حـقوق زن را در تـمام جـهات بـا رعایت موازین اسلامى تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:
1ـ ایجـاد زمینه هاى مساعد بـراى رشد شخصیت زن و احـیاى حـقوق مادى و معنوى او.
2ـ حمایت مادران, بالخصوص در دوران باردارى و حضانت فرزند, و حمایت از کودکان بى سرپرست.
3ـ ایجـاد دادگاه صـالح بـراى حـفـظ کیان و بـقـاى خـانواده.
4 ایجـاد بـیمه خـاص بـیوگان و زنان سالخـورده و بـى سرپـرست.
5 اعطاى قیمومت فرزندان بـه مادران شایسته در جهت غبـطه آنها در صورت نبودن ولى شرعى.
6. اصل یکصد و پانزدهم:
رییس جمهور بـاید از میان رجال مذهبـى و سیاسى که واجد شرایط زیر باشند انتخاب گردد.
بـه نظر مى رسد مواد یاد شده از قانون اساسى بـر پـایه بـینشى درست از زن و رعایت حقوق وى تنظیم گردیده و ضعف و کاستـى در آن به چشم نمى خورد.
بلى در اصل یکصد و پانزدهم که واژه ((رجال)) براى رییس جمهور به کار رفته, موهم نوعى نابرابـرى در پذیرش مدیریت اجرایى است.
این نکته قابل توجه است که این قید نسبت به رهبرى, نمایندگان مجـلس خـبـرگان, فقها و حـقوقدانان شـوراى نگهبـان, ریاسـت قوه قضـائیه, نمایندگان مجـلس شـوراى اسـلامى, وزرا و معـاونان رییس جمهور و ... به کار نرفته است.
آیا مى توان گفت در همه این موارد بـه جهت مسلم بـودن این شرط نادیده انگاشتـه شده یا اینکه در اصل یکصد و پـانزده ((رجـال)) معناى لغوى خـود را نداشتـه بـلکه معناى عرفى دارد و بـه معناى ((شخصیت)) است.(1))
به هر حال بـا تـوجه بـه اختـلافى که در تـفسیر این واژه وجود ندارد نمى توان نابرابـرى را نسبـت بـه زن و مرد در قانون اساسى مشاهده کرد.
نکته اى که باید بـدان توجه نمود آن است که قانون اساسى تنظیم حقوق زن و مرد را بر مبـناى ((حقوق اسلامى)) و ((موازین اسلامى)) تاءیید کرده است و حقوق و موازین اسلامى غیر از یک اجتـهاد و یا یک فتـوا است چرا که موازین اسلامى که معیار قانون گذارى است, آن اصول و قواعد مسلم و تردیدناپـذیر است و نمى تـوان اختـلاف نظرهاى فقهى را به نام موازین اسلامى ارائه کرد.
دو. زن در قوانین موضوعه
قوانین موضوعه در ایران پس از پـیروزى انقلاب اسلامى بـر پـایه فقه امامیه اصلاح یا تـدوین شده اسـت. در این مدت تـعدیلهایى در حمایت از زنان و خانواده بـه انجـام رسیده که درخور تـحسین است مانند:
1ـ قانون عائله مندى که بـر اساس آن زنان مطلقه یا بـیوه و یا زنانى که همسـر از کـار افـتـاده دارند حـق عـائله مندى دریافـت مى کنند.(قـانون نظام همـاهنگ پـرداخـت, مـصـوب 13 / 6 / 1370))
2ـ قانون تاءمین زنان و کودکان بى سرپرست.(مصوب 24 / 8 / 1371 و مرداد 1374))
3ـ امکان طلاق از جـانب زن بـا شـرط ضمن عقد(قانون مدنى, ماده 1119))
4ـ ممنوعیت ارجاع کارهاى سخت و زیانآور بـه زنان.(قانون کار, ماده 75, مصوب 29 / 8 / 1369))
5ـ ممنوعـیت کار شـب بـراى زنان.(قـانون کار, مصـوب 29 / 8 / 1369))
6ـ ممنوعیت کار براى زنان باردار از 6 هفته قبل از زایمان تا 4 هفته بعد از آن.(قانون کار, مصوب 29 / 8 / 1369))
7 پیش بینى جمعا 90 روز مرخصى با حقوق بـراى دوران بـاردارى و زایمـان زنان. (قـانون کـار, مـاده 76, مـصـوب 29 / 8 / 1369)) 8ـ پرداخت دستمزد مساوى براى زنان و مردان در صورت انجام کار مسـاوى در شـرایط مسـاوى.(قـانون کار, ماده 38, مصـوب 29 / 8 / 1369))
و نمونه هاى فراوان دیگر.
با این همه هنوز مواردى از قوانین موضوعه بـا پـرسـش و سـوال مواجـه است, چـرا که بـر حسب ظاهر و در نگاه اولیه متـضمن نوعى نابرابرى در توزیع حقوق است.
برخى از این موارد از این قرار است:
1ـ نابرابرى در سهم ارث
در صورت نبـودن هیچ وارث دیگر بـه غیر از زوج یا زوجـه شـوهر تمام ترکه زن متوفاى خود را مى برد و لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه تـرکه شوهر در حکم اشخاص بـلاوارث و تـابـع ماده 866 خواهد بود.(قانون مدنى, ماده 949))
2ـ اقامتگاه
اقامتـگاه زن شوهردار همان اقامتـگاه شوهر اسـت.(قانون مدنى, ماده 1005))
این ماده با توجه بـه تعریفى که قانون گذار از اقامتگاه ارائه کرده قابل تاءمل است:
اقامتـگاه هر شخصى عبـارت از محلى است که شخص در آنجـا سکونت داشتـه و مرکز مهم امور او نیز در آنجـا بـاشد. اگر محـل سکونت شـخـصى غیر از مرکز مهم امور او بـاشـد مرکز امور او اقامتـگاه محسوب است.(قانون مدنى, ماده 1002))
3ـ ازدواج
نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست و هرگاه پدر یا جد پدرى بـدون علت موجه از دادن اجـازه مضایقه کند اجـازه او سـاقط و در این صـورت دخـتـر مى تواند بـا معرفى کامل مردى که مى خواهد بـا او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهرى که بـین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص بـه دفتـر ازدواج مراجعه و نسبـت بـه ثـبـت ازدواج اقدام نماید. (قانون مدنى, ماده 1042))
در روابط زوجـین ریاسـت خـانواده از خـصایص شوهر اسـت.(قانون مدنى, ماده 1105))
هرگاه زن بـدون مانع مشروع از اداى وظایف زوجـیت امتـناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.(قانون مدنى, ماده 1108))
شوهر مى تـواند زن خـود را از حـرفه یا صنعتـى که منافى مصالح خانوادگى یا حـیثـیات خـود و یا زن بـاشد منع کند.(قانون مدنى, ماده 1117))
4ـ تفاوت در عیوب فسخ نکاح
عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ براى زن خواهد بود:
1ـ خصاء.
2ـ عنن(به شرحى که در قانون آمده است.))
3ـ مقطوع بودن(به شرحى که در قانون آمده است.))
عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ مرد خواهد بود:
1ـ قرن
2ـ جذام
3ـ برص
4ـ افضاء
5ـ زمین گیرى
6 نـابـینـایى از هر دو چـشـم.(قـانـون مـدنـى, مـاده 1123))
5ـ طلاق
مرد مى تواند هر وقـت که بـخـواهد زن خـود را طلاق دهد.(قـانون مدنى, ماده 1133)
6ـ حضانت
بـراى نگاهدارى طفل, مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاء این مدت حضانت بـا پدر است مگر نسبـت بـه اطفال اناث که تـا سـال هفتـم حـضانت آنها بـا مادر خـواهد بود.(قانون مدنى, ماده 1169))
هر یک از پدر و جد پدرى نسبت بـه اولاد خود ولایت دارند.(قانون مدنى, ماده 1181))
7ـ سن بلوغ
سن بـلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى است.(قانون مدنى, تبصره 1, ماده 11210))
8ـ سمت قیمومت
زن نمى تواند بـدون رضـایت شـوهر خـود سـمت قـیمومت را قـبـول کند.(قانون مدنى, ماده 1233))
9ـ شهادت و گواهى
زنا چه موجب حد شلاق باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثـابـت مى شود.(قانون مجـازات اسلامى, ماده 74))
در صورتى که زنا فقط موجب حد جلد باشد بـه شهادت دو مرد عادل همراه بـا چهار زن عادل نیز ثـابـت مى شود.(قانون مجازات اسلامى, ماده 75))
شهادت زنان بـه تـنهایى یا بـه ضمیمه مرد انحـراف خاص مرد را ثابت نمى کند.(قانون مجازات اسلامى, ماده 119))
قوادى با شهادت دو مرد عادل ثابت مى شود.(قانون مجازات اسلامى, ماده 137))
قـذف بـا دو بـار اقـرار یا بـا شـهادت دو مرد عـادل اثـبـات مى شود.(قانون مجازات اسلامى, ماده 153))
در صورتى که طریق اثبات شرب خمر شهادت باشد فقط بـا شهادت دو مرد عادل ثابت مـى شـود. (قـانون مـجـازات اسـلامـى, مـاده 170))
سرقتـى که موجـب حد است بـا یکى از راههاى زیر ثـابـت مى شود: 1 شهادت دو مرد عـادل.(قـانون مـجـازات اسـلامـى, مـاده 199))
10ـ قضاوت و داورى
ماده واحـده. قضـات از میان مردان واجـد شـرایط زیر انتـخـاب مى شوند.(قانون مصوب 14 / 2 / 1361))
تـبـصره 5. رییس قوه قضائیه مى تـواند بـانوانى را که هم واجد شرایط انتخاب قضات دادگستـرى مصوب 14 / 2 / 1361 مى بـاشند, بـا پـایه قضایى جـهت تـصـدى پـسـتـهاى مشـاورت دیوان عدالت ادارى, دادگاههاى مدنى خـاص, قاضى تـحـقیق, و دفاتـر مطالعات حـقوقى و تدوین قوانین دادگسترى و اداره سرپـرستـى صغار و مستـشار اداره حـقوقى و سایر اداراتـى که داراى پـست قضایى هستـند, استـخـدام نماید.
11ـ قصاص
هر گاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بـکشد محکوم بـه قصاص است لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل, نصف دیه مرد را بـه او بپردازد.(قانون مجازات اسلامى, ماده 209))
12ـ دیه قتل زن مسلمان خواه عمدى خواه غیر عمدى, نصف دیه مرد مسلمان است. (قانون مجازات اسلامى, ماده 300))
دیه زن و مرد یکسان است تـا وقتـى که مقدار دیه بـه ثـلث دیه کامل بـرسد. در آن صورت, دیه زن نصف دیه مرد است.(قانون مجازات اسلامى, ماده 301))
به نظر مى رسد این تفاوتـها بـر پـاره اى پـیش فرضهاى معرفتـى و اجتماعى استوار است که البته قابـل نقد مى بـاشد. مى توان پاره اى از این پیش فرضها را چنین قلمداد کرد:
1ـ غلبه بینش مردسالارانه
2ـ غـلبـه دیدگـاهى کـه زن را بـه عـنوان مال تـلقـى مى کـند.
3ـ عدم توجه به کارکرد اجتماعى, اقتصادى زنان
4ـ اعتقاد به ناتوانى علمى و عقلى زنان
5 بـاور بـه غـلبـه احـسـاسـات و عـواطف غـیر عـقلانى در زنان و ...
مقام معـظم رهبـرى در آغـاز درس خـارج فـقـه در سـال 73 ـ 72 فرمودند:
اگر چه قانون مدنى فعلى بـا استناد بـه کتب فقهاى عظام تدوین گردیده است, لکن علما در تبـیین اولیه آن قانون نقشى نداشته اند و اکنون دوران استـفسار, استـفهام و استـعلام از حوزه است و لازم است با تـوجه بـه تـغییر شرایط اجتـماعى پـاسخگوى نیازهاى فعلى جامعه بود.
بـر همین اسـاس بـرخـى مراکز پـژوهشـى مطالعاتـى را در زمینه بـازنگرى آغاز کرده اند. (2)لیک, مهم آن است که در این بـازنگرى بـه اصول و قواعد مسلم دینى, عقلى و عقلایى توجه گردد تا قوانین از شکل کنونى خارج شده و پاسخگوى نیازمندیها باشد.
در اینجـا بـه پـاره اى اصول بـا ذکر نمونه هایى اشاره مى کنیم, بدان امید که سودمند افتد.
یک. تصحیح تلقى انسان شناسانه نسبت به زن جستـجـو در پـاره اى دیدگاههاى فقهى نشان از رگه هاى یک دیدگاه منفى نسبـت بـه زن را بـه دست مى دهد. بـه گونه اى که زن موجـودى ناتـوان و ضـعیف و دور مانده از کمالات معنوى و علمى معرفى شـده است.
یادکرد برخى دیدگاهها سودمند است:
1 شافعى فتوا داده است که بـهتر است نماز میت را مرد بـخواند زیرا به خداوند نزدیک تـر است و دعایش زودتـر بـه اجابـت مى رسد! لو لم یکن معه(المیت)الا نساء ...
قال الشـافعى معى فى وجـه ... و فى الوجـه الاخـر لا یکفى جـنس النساء لان الرجال اکمل و توقع الاجابـه فى دعاءهم اکثر و لان فیه استهانه بالمیت.(3))
اگر بـا مرد جز زنان نبـاشد شافعى در یکى از دو نظریه اش گفته است: نماز خـواندن زنان کافى نیسـت, چـرا که مردان کامل تـرند و امید اجابت دعاى آنان بیشتر. نیز نماز زنان سبب اهانت بـه مرده است.
2ـ قرطبـى از مفسران سنى مى گوید: تـقسیم ارث انسان خنثى(یعنى کسى که جنسیت او معلوم نیست)بـر اساس شمردن دنده ها صورت پذیرد.
چرا که زن از دنده چپ مرد آفریده شده و دنده هایش از مرد بـیشتر است.
و فى روایه ان المراءه خلقت من ضلع ... و من هذا الباب استدل العلماء على میراث الخنثى المشکل اذا تساوت فیه علامات النساء و الرجال من اللحیه و الثدى و المبال بنقص الاعضاء فان نقصت اضلاعه عن اضلاع المراءه اعطى نصیب رجل; (4))
در روایتى نقل شده که زن از دنده آفریده شده است ... از همین رو بـرخى دانشمندان استـدلال کرده اند که میراث خنثاى مشکل زمانى که در سایر نشانه ها از قبیل; ریش, پستان, جاى ادرار برابر بود.
از راه کمبود اعضا خواهد بود بدین صورت که اگر دنده هاى خنثى از دنده هاى زن کمتـر بـاشد سهم الارث مرد را بـرایش در نظر مى گیرند.
3ـ بـرخى فقیهان عدالت را در زنى که حـضانت کودک را بـر عهده مى گیرد شرط ندانستـه اند چـرا که عدالت در میان زنان کمتـر یافت مى شـود و غالب آنان فاسـقند. (5)همین دیدگاه را بـرخـى دیگر در مسـتـحـقین زکات ابـراز داشتـه اند و گفتـه اند لازم نیسـت دریافت کنندگـان زکـات عـادل بـاشـند زیرا گـروه زیادى از آنان زنان و کودکانند که عدالت در آنان یافت نمى شود.(6))
4ـ از آن رو که زن را ناقص العقل دانستـه, فتـوا داده اند که زن نمى تواند والى شود.
استدل اهل السنه على اشتـراط الذکوره فى الوالى و الامام بـان المراءه لا تتـمکن من مخالطه الرجال و بـما ورد من قوله(لن یفلح قوم ولوا امرهم امراءه و بـان النسـاء ناقـصـات العـقـول.)(7))
اهل سنت بر لزوم مرد بـودن حاکم و پیشوا بـه این ادله استدلال کرده اند:
1ـ زنان نمى توانند با مردان اختـلاط و ارتـبـاط داشتـه بـاشند; 2ـ بـه حدیث پـیامبـر(ص)که امتى که امورشان بـه دست زن بـاشد پیروز نخواهند شد; 3ـ و به اینکه زنان ناقص العقل اند.
و نیز به همان دلیل گفته اند اگر زن مسلمانى از منطقه کفر بـه سرزمین اسـلام هجـرت کرد و مسـلمانان بـا کفار تـعهد داشتـند که مهاجـران یکدیگر را بـرگردانند, نمى بـایسـت زن مسـلمان را بـاز گـردانند, زیرا زن خـردى ناقـص دارد و ممکـن اسـت فـریب خـورد.
لا یجـوز فى النسـاء المهاجـرات الینا ردهم علیهم ... و الفرق بـینها و بـین الرجل من وجوه ... الثانى لا تـومن لضعف عقلها من الافتتان فى دینها.(8))
سزاوار نیست زنانى که بـه سوى ما(مسلمانان)هجـرت کرده اند بـه کفار بازگردانیده شوند ... تفاوت میان زن و مرد از چند جهت است ... سبب دوم آن است که زنان به سبـب کمى خرد در امان نیستند که در دین فریب خورند.
و نیز بـه همان جـهت بـرخى فتـوا داده اند که لازم نیست اصول و فروع دین را بـر اساس دلیل فرا گرفت, چرا که زنان توانایى چنین فراگیرى را ندارند.(9))
5ـ از آن جهت که زن را احساساتى مى شناسند وى را از تصدى منصب قضاوت محروم ساخته اند:
به هر حال بـه نظر مى رسد که حق بـا محقق اردبـیلى است و دلایل لفظیه اى که مشایخ بر اعتبار ذکوریت در قاضى ذکر فرموده اند, غیر کافى و نارسا است; و عمده دلیل همان اجـماع اسـت که آن هم مورد تردید مرحوم اردبیلى است. بـلى, انصاف این است که بـا تاءمل در طبیعت این منصب و لوازمى را که در پى دارد روشن مى گردد که تصدى این مقام با طبـع رقیق و احـسـاسـات لطیف نوع زنان و کرامتـشان دمسازى ندارد.(10))
6ـ در مساءله نفقه دادن به زن و میزان آن, زن و مرد به کرایه دهنده و کرایه گیرنده تشبیه شده اند و بـر همان پایه میزان نفقه را تعیین کرده اند.
و شبه الفقهاء الزوج بالمکرى و الزوجه بـالمکرى دارا فما کان من تنظیف کالرش و الکنس و تنقیه الابار و الخلاء فعلى المکرى لانه یراد للتنظیف و ما کان من حفظ البنیه کبناء الحائط و تغییر جذع انکسر فعلى المکرى.(11))
فقیهان[ اهل سـنت] مرد را بـه کرایه کننده و زن را بـه کرایه دهنده خانه شبیه ساخته اند, از آن رو آنچه بـه نظافت خانه مربـوط است مانند: آب پـاشى, جاروب کردن, لایروبـى چاه آب, تخلیه فاضلآب به عهده کرایه کننده است زیرا خـانه نظیف و پـاکیزه مى خـواهد و آنچه به نگهدارى خانه مربوط است مانند ساختن دیوار, و جابـجایى شاخه هاى شکسته بر عهده کرایه دهنده مى باشد.
دو. کنار نهادن روحیه مردانگى
از آن رو که تاکنون اکثر پـژوهشهاى علمى و نیز دیدگاههاى فقهى و حقـوقـى در حـوزه فـعـالیت مردان بـوده و زنان از آن بـه دور بـوده اند گاه و بـى گاه در ضمن داوریها و قضاوتـهاى علمى تـرجیح دادن منافع زنان بـر مردان بـه صورتى ناخواسته و ناخودآگاه بـه چشم مى خورد. و بـراى کنار نهادن این روحیه بـاید زنان بـه صورت جدى وارد این عرصه هاى علمى شوند و صاحب نظرانى از آنان در مسایل فقهى و حقوقى به تحلیل و اظهار راءى دست زنند.
در اینجا چند نمونه که شاید بـتواند آن روحیه را بـنماید ذکر مى کنیم.
1ـ در تـمکین, بـرخى فقها چـنین نظر داده اند که زن در صورتـى مستحق نفقه است که آمادگى بـر استمتاع مرد در هر زمان, هر مکان و هر گونه را داشته بلکه آن را به زبان اعلام دارد.
اگر زن تمکین کامل نداشت, مثل اینکه بـگوید تسلیم تو هستم در خانه پـدرم یا در خـانه مادرم یا در شهر خـاصى نه شهرهاى دیگر; استحقاق نفقه ندارد زیرا تمکین حاصل نشده است.(12))
تمکین کامل آن است که زن میان خود و شوهر حائلى قرار ندهد به طورى که در زمان یا مکان خـاصى خـود را بـه او بـسـپـارد.(13))
چنان که ملاحظه مى شود, نیاز جـنسى زن, حالات روحى و روانى او و شرایط اجتماعى زندگى اش, هیچ کدام منظور نیست. تنها شرایط بـهتر براى استمتاع مرد مورد توجه قرار مى گیرد.
2ـ در مبحث بلوغ پسران و دختران با اینکه اختلاف روایات در هر دو صنف است یعنى نسبت بـه بـلوغ پسران روایتهاى دلالت کننده بـر سیزده سالگى, چـهارده سالگى, پـانزده سالگى و شانزده سالگى نقل شده است و نسبت به بـلوغ دختران روایتهاى دال بـر نه سالگى, ده سالگى و سیزده سـالگى وجـود دارد اما در دخـتـران کمتـرین و در پسران بـالاترین را منظور داشته اند چنان که در بـحثهاى علمى نیز بـرخى بـیش از بـیست صفحه را بـه مساءله سن بـلوغ پسران اختصاص داده اند(14)اما در بلوغ دختران به کمتر از چهار صفحه قناعت شده است.(15))
3 نزاعى میان ابـوالاسود و همسرش ام عوف درمى گیرد که فرزند بـه کدام یک اختـصاص دارد. نزد زیاد بـراى قضاوت مى روند. ابـوالاسود مى گوید:
انا احق بالولد منها حملتـه قبـل ان تـحمله و وضعتـه قبـل ان تضعه; من بـه فرزند سزاوارتر از مادرم, زیرا پیش از اینکه مادر حامله شود من حامل بـودم و پیش از آنکه وضع حمل کند من وضع حمل کردم.
همسرش در پاسخ مى گوید:
وضعتـه شهوه و وضعتـه کرها و حملتـه خفا و حملتـه ثـقلا.(16))
تو از روى شهوت وضع حمل کردى و من با فشار و سختى, تو در حال سبکى او را حامل بودى و من در سنگینى.
سخن ابـوالاسود بـر پـایه همان روحیه مردانگى استوار شده است.
سه. نگاه مجموعى منابع دینى
بـرخى از داوریهاى ناقص از آنجا حاصل شده که بـه روایتـى, یا آیه اى استناد شده و از سایر نصوص و نیز افعال و کردار پیشوایان معصوم غفلت شده است. انتساب یک نظریه به دین در صورتى موجه است که همه آنچه در قرآن و روایات و گفتـار و کردار پـیشوایان دینى آمده, جمع گردد و با نگاه مجموعى مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد و گرنه, آفتهاى بسیارى به دنبال دارد.
در اینجا به ذکر یک نمونه اکتفا مى شود:
در پاره اى روایتها مشورت بـا زنان مذمت شده و مردان را از آن برحذر داشته اند. مانند:
ایاک و مشاوره الـنسـاء فـان رایهن الـى الافـن و عـزمهن الـى الوهن.(17))
بپرهیز از مشورت با زنان که راءى آنان به تباهى و تصمیم آنان به سستى مى کشاند.
بر پایه این روایات بـرخى نظر داده اند که شرکت زنان در مجالس شورا حرام است:
و اما على هذا المرام فـالمانع من دخـول المراءه فـى الشـورى الاخبار الداله على انها لاتـستـشار فى الامور السیاسیه و الولائیه خصوصا فى محافل الرجال.(18))
((و اما بر این نظر که مجلس شورا تنها کار مشاوره را بر عهده داشته بـاشد و در حاکمیت نقشى نداشتـه بـاشد, مانع از وارد شدن زنان در مجلس شورا روایتهایى است که دلالت دارد با زنان در امور حکومتى و سیاسى بویژه در مجالس مردان مشورت نشود. ))
با آنکه اگر مجموع آنچه در باره مشورت در منابـع و نصوص آمده منظور گردد, چنین راءیى صادر نمى شد.
اولا قـرآن کریم در مسـایل خـانوادگى بـر مشـورت زن و شـوهر و تصمیم گیرى آن دو تاءکید ورزیده است:
فان ارادا فصالا عن تـراض منهما و تـشاور فلاجناح علیهما.(19))
اگر[ پدر و مادر] بخواهند بـا رضایت و صوابـدید یکدیگر, کودک را[ زودتر] از شیر بازگیرند, گناهى بر آن دو نیست.
و نیز قصه ملکه سبا و مشورت او بـا صاحب نظران دربـار را قرآن کریم بدون نقد و ذم نقل کرده است بـا اینکه وى در بـالاترین سطح بـه ابـراز نظر پـرداخت و صائب تـرین راءى نیز نظر بـلقیس بـود:
گفت[ ملکه سبا] : اى سران[ کشور] در کارم بـه من نظر دهید که بى حضور شما[ تا به حال] کارى را فیصله نداده ام.
گفتند: ما سخت نیرومند و دلاوریم و[ لى] اختیار کار بـا توست, بنگر چه دستور مى دهى؟
[ملکه] گفت: پـادشاهان چـون بـه شهرى درآیند, آن را تـبـاه و عزیزانش را خـوار مى گـردانند و این گـونه مى کـنند. و[ اینک] من ارمغانى بـه سویشان مى فرستم و مى نگرم که فرستادگان[ من] بـا چه چیز بازمى گردند.(20))
[ملکه] گفت: پـروردگارا, من بـا خـود ستـم کردم و[ اینک] بـا سلیمان در بـرابـر خـدا, پـروردگار جـهانیان, تـسلیم شدم.(21))
ثانیا روایتهاى مربوط به مشورت به صورت عام برخى شرایط را در هنگام شور تـوصیه کرده و همه مردان و زنان را بـدان فرمان داده است.
رسول خدا فرمود: از عاقل و خردمند رهنمود بگیرید و نافرمانى اش نکنید که پشیمان مى شوید.
رسول خدا فرمود: مشورت با خردمند دلسوز برکت و کمال به همراه دارد.
امام عـلى(ع)فـرمود: بـا خـردمندان مشـورت کن تـا از لغـزش و پشیمانى در امان باشى. (22))
چنان که در برخى روایتها به طور خاص مشورت بـا مردان عاقل را مورد تاءکید قرار مى دهد:
ما یمنع احدکم ان یستشیر رجلا عاقلا.(23))
چه مى شود که با مردان خردمند مشورت کنید.
استشر العاقل من الرجال.(24))
با مردان خردمند مشورت نما.
ثالثا در پـاره اى از روایتها منع از مشورت مقید شده بـه آنجا که زنان در خرد کامل نباشند.
ایاک و مشاوره النساء الا من جربت بکمال عقل.(25))
بپرهیز از مشورت با زنان, مگر آن کس که خردمندىاش تجربـه شده باشد.
رابعا در سیره پیامبـر مشورت بـا زنان و عمل طبـق راءى و نظر آنان به چشم مى خورد.
در صلح حـدیبـیه پـس از قرارداد صـلح پـیامبـر(ص)دسـتـور داد مسـلمانان قـربـانى کرده و تـقـصـیر نمایند تـا بـه سـوى مدینه بـازگردند. لیک بـر اثـر ناراحـتـى, مسـلمانان پـیروى از فرمان نکردند. رسول خدا وارد خیمه خود شد و این مطلب را با ام سلمه که زنى خردمند بـود در میان گذارد. او بـه پـیامبـر گفت: شما خـود قربانى و تقصیر کنید مسلمانان نیز چنین خواهند کرد.
پـیامبـر(ص)پـیشنهاد ام سـلمه را بـه اجـرا گذارد و مشکل بـرطرف گردید.(26))
حـال اگر این چـهار مطلب بـا هم منظور گردد دیگر نتـیجـه گیرى نخواهد شد که مـشـورت بـا زنان امـرى مـذمـوم و ناپـسـند اسـت.
چهار. قرآن محورى و توجه به اصول مسلم دینى
در بـازنگرى دیدگاههاى فقهى بـاید محـور اصلى, قرآن و اصول و قـواعـد مسـلم دینى قـرار گیرد. بـه گونه اى کـه اگر روایتـى یا اجـتـهادى بـا آن مغایرت داشت کنار نهاده شود. بـه عنوان مثـال ((معاشرت به معروف)) یک اصل قرآنى و یک قاعده مسـلم دینى اسـت.
قرآن کریم در آیه هاى متعددى مردان را فرمان مى دهد که با همسران خـود بـا معروف و نیک رفتـار کنند.(27)و در روایات نیز تـاءکید بـسیار بـر حسن همزیستى شده است.(28) بـر این پـایه اگر روایتى دلالت داشت(29)که مرد مى تواند زن خود را از بـیرون رفتن از منزل باز دارد گرچه بـه حقوق وى آسیبـى نمى رساند, بـه گمان ما قابـل التزام نیسـت چـرا که بـا معـاشـرت بـه معـروف ناسـازگار اسـت.
همچنین حرمت قطع رحم از دستورات مسلم است,(30)و مرد نمى تواند زن را از دیدار بستگان و خویشانش بـاز دارد. و اگر کسى بـر خلاف آن فتـوا داد یا روایتـى بـدان مضمون نقل شد بـاید کنار گذارده شود.(31)و نیز مى توان در مورد تعدد زوجات بـر اساس قاعده عدالت چنین گفت: اگر مردى هیچ گونه دلیل معقول براى تجدید فراش ندارد چرا که از زنى سالم و همتـا بـرخوردار است و این اقدام را عرف, ظلم و ستم بـر زن تلقى مى کند, نمى توان اقدام وى را مشروع دانست و قانونگذار مى تـواند بـا این استـناد جـلوى چنین اقدامى را سد کند.
پنج. اختیار انتخاب اجتهاد مناسب
در غیر احـکام ضرورى و مسلم بـا اجـتـهادهاى گوناگون روبـه رو هستیم; قانونگذاران مى توانند یکى از آن را که اجراپـذیرتـر است برگزینند. تعصب بر یک اجتهاد که گاه زیانهاى اجتماعى فراوان به دنبال دارد قابل توجیه نیست.
شهید صدر نسبـت بـه اینکه شریعت اسـلامى مصدر قانونگذارى اسـت چنین نظر داده است:
((شریعت اسـلامى, مصدر قانون گذارى اسـت, بـدان معنا که شـریعت اسلامى همان مصدرى است که قانون از آن مدد مى جوید و بـر پایه آن قوانین جمهورى اسلامى بدین صورت وضع مى گردد.
1ـ احکام ثابـت شریعت که از وضوح و روشنى فقهى بـرخوردار است تا آن اندازه که به زندگى اجتماعى مربـوط است, جزو قانون خواهد بود, خواه در قانون اساسى بدان تصریح شود یا نه.
2ـ هر جایى از شریعت که از اجتـهادهاى متـعدد بـرخوردار است, منطقه بدیلهاى متعدد و اجتهاد مشروع نامیده مى شود و اختیار یکى از اجتهادها بـر عهده قوه مقننه که منتـخب مردم اند خواهد بـود.
3ـ در هر کجـا که شریعت موضع قاطعى از حرمت یا ایجـاب ندارد, قوه مقننه منتخب مردم, دست به قانون گذارى مى زند. بـه گونه اى که با سایر قوانین ناسازگار نبـاشد. این حوزه, منطقه الفراغ نامیده مى شود و شامل تمامى مواردى است که شریعت آن را بـه اختیار مکلف نهاده اسـت. در این موارد قوه مقننه هر قانونى را که بـا مصالح عمومى هماهنگ باشد و بـا سایر قوانین تـعارض نداشتـه بـاشد جعل خواهد کرد.)) (32))
قانون اساسى در اصل یکصد و شصت و هفتم در مقام داورى و قضاوت نیز اختیار انتخاب را به قضات داده است:
قاضـى موظف اسـت کوشـش کند حـکم هر دعـوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابـع معتبـر اسلامى یا فتاواى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمى تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى بـه دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
تـا اینجـا گزارشى از زن در قانون اساسى و قوانین موضوعه بـه همراه تحلیلهایى ارائه گشت, و نتـیجه آن شد که قانون اساسى بـا تلقى درست از زن تدوین شد, لیک قوانین موضوعه همسویى تام به آن نداشته و نیازمند بـازنگرى جدى است. اصول پـنجگانه اى بـراى این بازنگرى بیان شد. امیدواریم این مقال کوچک مدخلى بـراى ورود در این عرصه باشد.
1ـ مجله زنان, ش33, ص6 ـ 7 و ش34, ص3 و ص7 ـ 12.
2ـ شوراى فرهنگى اجتـماعى زنان وابـستـه بـه دبـیرخانه شوراى انقـلاب فـرهنـگـى طرحـى را در این زمـینـه در دسـت اجـرا دارد.
3ـ تذکره الفقهاء, ج1, ص47(رحلى).
4ـ جامع احکام القرآن, ج1, ص301 ـ 302.
5ـ جواهر الکلام, ج31, ص289.
6ـ همـان, ج15, ص;393 کـتـاب الـزکـات(شـیخ انـصـارى), ص329.
7ـ نظام الحکم و الاداره, محمدمهدى شمس الدین, ص138.
8ـ تذکره الفقهاء, ج1, ص468(رحلى).
9ـ مـجـمـع الـفـائده و الـبـرهان, ج3, ص189, ج2, ص182 و 183.
10ـ قضا و قضاوت در اسلام, ص59.
11ـ المبسوط, ج6, ص8.
12ـ المبسوط, ج6, ص11.
13ـ شرایع الاسلام, ج2, ص347.
14ـ جواهرالکلام, ج26, ص16 ـ 38.
15ـ همان, ص38 ـ 42.
16ـ عیون الاخبار, ج4, ص119.
17ـ الکافى, ج5, ص337, ح;7 و نیز رجوع شود بـه: فصلنامه علوم حدیث, ش10, ص122 ـ 129.
18ـ رساله بـدیعه فى تـفسـیر آیه الرجـال قوامون على النسـاء, ص141 ـ 142.
19ـ سوره بقره, آیه 233.
20ـ سوره نحل, آیه 33 ـ 35.
21ـ همان, آیه 44.
22ـ میزان الحکمه, ج2, ص1526.
23ـ بحارالانوار, ج75, ص102, ح28.
24ـ همان, ص101, ح26.
25ـ همان, ج103, ص253, ح56.
26ـ الکامل فى التاریخ, ج2, ص205.
27ـ نوزده آیه مردان را تـوصـیه مى کند که بـا زنان بـه معروف رفتار کنند مانند: سوره نساء, آیه 19.
28ـ وسائل الشیعه, ج20, ص167 ـ 173(چاپ آل البیت).
29ـ همان, ج14, ص111, ب79, ح1.
30ـ همان, ج12, ص273(چاپ آل البیت).
31ـ تـحـریرالوسیله, ج2, ص305. 32ـ الاسلام یقود الحـیاه, ص18ـ 19. 19.
ان الشریعه الاسلامیه هى مصدر التـشریع بـمعنى اءنها هى المصدر الذى یستمد منه الدستور و تشرع على ضوئه القوانین فى الجمهوریه الاسلامیه و ذلک على النحو التالى:
اءولا: ان اءحکام الشریعه الثابته بوضوح فقهى مطلق تعتبر بقدر صلتها بـالحیاه الاجتماعیه جزءا ثابـتا فى الدستور سواء نص علیه صریحا فى وثیقه الدستور اءو لا.
ثانیا: ان اءى موقف للشریعه یحتوى على اءکثر من اجتهاد یعتبر نطاق البـدائل المتـعدده من الاجـتـهاد المشروع دسـتـوریا و یظل اختیار البدیل المعـین من هذه الـبـدائل موکـولا الـى الـسـلـطه التشـریعـیه التـى تـمارسـها الامه على ضـوء المصـلحـه العـامه.
ثالثا: فى حـالات عدم وجـود موقف حـاسم للشریعه من تـحـریم او ایجاب یکون للسـلطه التـشریعیه التـى تـمثـل الامه اءن تـسـن من القوانین ما تـراه صالحا على ان لا یتـعارض مع الدستـور و تـسمى مجالات هذه القوانین بـمنطقـه الفـراغ و تـشـمل هذه المنطقـه کل الحالات التى ترکت الشریعه فیها للمکلف اختیار اتخاذ الموقف فان من حـق السـلطه التـشریعیه ان تـفرض علیه موقفا معینا وفقا لما تـقـدره من المصـالح العـامه عـلى ان لا یتـعـارض مع الدسـتـور.